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代理词/周建军

作者:法律资料网 时间:2024-04-28 14:17:30  浏览:8886   来源:法律资料网
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代 理 词
审判长:
我受黑龙江铁兵律师事物所指派,受被告委托出席今天庭审,通过庭审调查,结合本案事实及适用的有关法律,现发表如下代理意见:
代理人认为本案焦点问题主要有以下三个:
1、原告是否构成财产损害行为及承担损害赔偿责任?
2、原告主张经营种畜禽孵化损失的诉讼请求是否受法律保护?
3、法院是否应裁定驳回起诉或判决驳回原告诉讼请求?
现就以上三个焦点问题做如下阐述:
一、被告不构成财产损害侵权行为,不应承担损害赔偿责任
在民法理论中,财产损害是指由于侵权行为侵害了受害人的财产权而致其经济利益之损失。对财产权利的损害也叫财物损害,它与人身损害相对应,这种损害的直接对象是财物,而人身损害的直接对象是人身。一般的侵权损害赔偿案件,其构成要件应为四个,即加害行为的违法性(侵害行为)、损害事实的客观存在、加害行为与损害之间的因果关系以及行为人的主观过错。原告与丁亚丽是因为人身损害发生的纠纷,在该纠纷中原告没有实施损害丁亚丽在诉状中提及的财物的侵害行为,不符合财产损害赔偿构成要件, 原告诉讼主张财产损害赔偿不能成立。
二、原告起诉事实不清、证据不足,诉讼请求不能成立
1、首先,本案件应与人身损害赔偿为同一案件审理,属于人身损害赔偿中的误工损失部分,而并非财产损失,案件事实不清。2、原告证据不足。原告提交黑龙江林区公证处公证书应是无效的保全证据。首先根据《中华人民共和国公证暂行条例》第十条 公证事务由申请人户籍所在地、法律行为或者事实发生地的公证处管辖。《黑龙江省公证条例》第五条农垦、森工的司法行政部门负责管理本系统的公证工作,并接受省司法行政机关的监督、指导。第十八条公证机关和公证员办理业务不得有下列行为:(一)超越管辖权限办理业务;因此,原告户籍所在地、法律行为或者事实发生地均属于镇辖区,应属于虎林市公证处的管辖范围,迎春林区公证处无权对本案作出保全公证,原告提交的该保全的证言及物证是违法的公证,对该证据法院不应给予采纳。3、原告没有《种畜禽生产经营许可证》,不能证明原告具有从事生产经营种畜禽的合法资格 。4、原告主张1099枚毛蛋损失,没有提供有效证据证明死因,原告在举证期限内也没有提供有效证据和鉴定结论加以证明自己的主张。而该些造成毛蛋的死亡原因是多种多样的,如种蛋、温度、技术等等原因,不能由此认定是被告所造成的。原告主张形成毛蛋的原因是被告直接造成的是没有根据的。因此,原告诉讼事实不清、证据不足,其诉讼主张不能成立。
三、原告违法经营种畜禽诉讼主张损失不受法律保护
《种畜禽管理条例》第十五条 生产经营种畜禽的单位和个人,必须向县级以上人民政府畜牧行政主管部门申领《种畜禽生产经营许可证》;工商行政管理机关凭此证依法办理登记注册。第二十三条 有下列行为之一的,由畜牧行政主管部门责令改正,可以没收违法所得,并可以处以违法所得二倍以下的罚款:(一) 未取得《种畜禽生产经营许可证》生产经营种畜禽的;《种畜禽管理条例实施细则》第二十四条 从事种畜禽生产经营的单位和个人必须取得《种畜禽生产经营许可证》(以下简称许可证),凭许可证向当地工商行政管理部门办理注册登记,领取营业热照后,方可营业。第二十五条单纯从事种畜禽经营和卵孵化的单位和个人的许可证,由县级以上畜牧行政主管部门审批发证。《黑龙江省种畜禽管理条例》第十三条未取得《种畜禽生产经营许可证》的,不准生产经营种畜禽。本案原告没有取得《种畜禽生产经营许可证》及领取营业热照的情况下经营种畜禽生产经营孵化是违法的,其主张经营损失与收入是不受法律保护的。
四、原告起诉违背一事不再审原则
本案原告起诉违反我国法律规定的“一事不再审”原则。人身损害与本案件系同一法律关系,应合并为一案件审理。所谓一事不再理原则是指法院的判决书(包括调解书)生效后即具有法律上的效力,当事人不得就同一事实、同一诉讼标的再行起诉。其含义包括两个方面,第一,当事人不得就已经向法院起诉的案件,再重新起诉。第二,判决生效之后,就产生既判力,当事人不得就双方争议的法律关系,向本法院和其他法院再行起诉。因为同一事件已在法院起诉,原告当然就不得再起诉,法院也不再受理,目的是避免作出相互矛盾的裁判,也避免当事人纠缠不清和造成讼累。
四、请法院依法从程序上驳回原告的起诉,或从实体上判决驳回原告诉讼请求
基于上述分析可以得出这样的结论:本案所涉及人身损害赔偿纠纷的内容,因人身损害赔偿纠纷已经在法院处理,原告对人身损害赔偿中的赔偿项目中不再具有原告资格,对原告基于同一法律关系另行提起诉讼,依据《民事诉讼法》一事不再审原则”和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第139条 “立案后发现起诉不符合受理条件的,裁定驳回起诉”之规定,从程序上原告的起诉不符合法律规定,法院应当依法裁定驳回原告的起诉;同时,本案从实体上原告诉讼主张事实不清、证据不足,对原告诉讼请求依法不予保护,应判决予以驳回诉讼请求
黑龙江铁兵律师事务所

被告委托代理人:周建军

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齐齐哈尔市人民政府关于耕地培肥的暂行规定

黑龙江省齐齐哈尔市人民政府


齐齐哈尔市人民政府关于耕地培肥的暂行规定
齐齐哈尔市人民政府



第一条 为保护和提高耕地的土壤肥力,促进农业生产持续稳步地发展,根据《黑龙江省耕地培肥规定》,结合我市的实际情况,特制定本规定。
第二条 耕地使用者必须坚持用地与养地相结合的原则,对耕地进行综合培肥,合理施肥、耕暄和轮作,增加对土地的投入,防止地力下降。
(一)农区耕地年亩施有机肥不得低于一点五立方米,菜田年亩施有机肥不得低于五立方米。
北部县施用有机肥的有机质含量要在8%以上,南部县施用有机肥的有机质含量要在7%以上。
(二)施用化肥应因土、因作物确定配方,保持有机肥和化肥的合理投入比例,禁止单一施用化肥。
第三条 耕地使用者要设置厕所、畜禽棚舍、沤肥坑、贮灰仓等积肥设施,加强粪肥管理。
村、屯、场、队应根据需要建立积(造)肥组织,向耕地使用者提供有偿服务。
第四条 耕地使用者要积极种植绿肥,县(区)、乡人民政府对种植绿肥的耕地使用者,应按种一亩绿肥抵三点五立方米农肥的标准递减其积肥任务或给予必要的补贴。补贴资金来源按本规定第十条执行。
第五条 有条件的地方,耕地使用者应实行秸杆还田。秸杆还田一次相当于三年轮施一次农肥。
禁止放火焚烧秸杆。
第六条 县(区)乡政府应采取有效措施,逐步优化耕地的种植结构。
第七条 农村合作经济组织(村民委员会)应对现有耕地确定地力等级,建立耕地肥力档案,进行土地监测,每三至五年抽测一次。对高于原有肥力一个等级的,每亩奖励十元。奖励资金来源按本规定第十条执行。
第八条 对施肥没有达到养地标准的耕地使用者,收取养地基金。养地基金旱田每亩五元,菜田每亩十元,专款专用。养地基金的提取和兑现应签订合同。
耕地使用者因故不能耕种其承包的土地又没有及时转包致使耕地荒芜的,应按其耕地当季产值一倍交纳荒芜费,纳入村养地基金。所荒芜的耕地,农村合作经济组织(村民委员会)应组织代耕种植,收获物归代耕户。
第九条 耕地使用者用于地膜覆盖的塑料薄膜应当年清除。
第十条 粮食基地建设资金、土地垦复费和耕地占用税地方留成部分等专项资金,可用于改良土壤,培肥地力。
第十一条 耕地肥力保养工作应列为乡、村干部岗位责任制或任期目标制内容之一。
第十二条 对违反本规定第二条、第九条的耕地使用者,农村合作经济组织(村民委员会)应视情节轻重,给予警告或处以每亩十元以下的罚款。
第十三条 本规定适用于我市境内一切耕地使用者。县(区)人民政府可根据本规定制定实施细则。
第十四条 本规定由齐齐哈尔市农业局负责解释并组织实施。
第十五条 本规定自发布之日起施行。



1989年6月26日
以其他科技成果权 保护育种者的经济利益

武合讲


  《种子法》第十二条设立的育种者保护制度,对授权品种适用植物新品种权保护制度保护品种权人的合法权益作了明确规定,但对育种者选育的非授权品种得到推广应用的,如何依法获得相应的经济利益,没有具体规定。本文从对选育品种的法律属性分析入手,就申请品种或其他非授权品种得到推广利用的,育种者选择何种方式保护除人身权以外的经济利益,予以探讨。

1现有知识产权保护法律制度对选育品种的保护。

  选育的品种属于育种者智力劳动创造的科技成果,应受知识产权法律制度予以保护;但是,从现有的知识产权保护法律制度中,很难找到与保护育种者选育品种经济利益相对应的具体明确的法律规定。

1.1专利、商标、发现权,不能保护育种者选育品种的经济利益。
  专利法第二十五条明文规定动植物品种不授予专利权,选育的品种不能享有专利权保护。选育的品种不是商品标识,不能享有商标专用权保护。选育的品种是人工创造的,不是发现的,不可能享有发现权保护。
1.2反不正当竞争制度,不能有效保护育种者的经济利益。
  选育品种技术秘密的载体是其特征特性即表现型,既不是仅存在于脑海之中的他人无法感知的育种家的思想,又不是存在于细胞内人们看不见摸不着难以举证证明的基因型。植物品种的基因型,既不是育种者选择的对象,也不是侵权人侵犯的对象,还不是育种者和他人可能知悉的对象(目前,人们除对极少数物种测定了其基因序列外,对某个特定植物品种具体的基因组成,既不必要也不能知悉),不属于保密范围,不受反不正当竞争制度保护。选育品种的特征特性是育种者创造的技术成果,在公开前属于技术秘密,受反不正当竞争制度保护。育种者选育的、品种试验审定的和DUS测试的、审定公告和授权公告公告的都是植物新品种的特征特性。品种审定公告和品种权申请公告,使植物新品种的“育种过程和育种方法,包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称”以及品种的特征特性等详细技术信息均予公开。植物新品种的特征特性一经公开即为公众所知悉,不能再享有技术秘密保护权。
1.3品种权保护制度,不能保护非授权品种育种者的经济利益。
  应审定品种一经审定通过,领取种子生产经营许可证的即可生产推广经营其种子;如果育种者对选育的品种不享有品种权,就难以从品种推广利用中获得经济利益。即使是申请品种权过程中的申请人,在自初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止的临时保护期间,对未经申请人许可为商业目的生产或者销售及利用申请品种的繁殖材料的单位和个人,也没有干涉的权利;只有等到被授予品种权后,品种权人才享有追偿的权利。由于临时保护期间品种权申请人既没有权利制止他人使用申请品种的繁殖材料,也没有权利要求申请品种使用人支付使用费,故不能利用品种权保护制度保护非授权品种育种者的经济利益。
1.4种子生产经营许可制度,不能保护育种者的经济利益。
  品种审定公告一旦发布,有关主要农作物品种就成为经审定通过的已知品种;具备生产经营条件的种子生产经营者申请生产经营主要农作物种子的,种子管理机关就应予以许可。因为品种权人许可使用授权品种的繁殖材料权与种子管理机关许可生产经营种子权有着本质的区别,品种权人仅有许可种子生产经营者使用、销售、利用其授权品种繁殖材料的权利,而无权干涉他人生产经营种子的自主权;所以包括育种者和品种权人在内的任何人都不得干涉领取种子生产经营许可证的种子生产经营者的种子生产经营自主权。
2利用其他科技成果权,保护育种者对选育品种的经济利益。
  育种者对其选育的品种,享有《民法通则》第一百一十八条规定的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以外的其他科技成果权。育种者对选育的品种得到推广的经济利益,可以其他科技成果权予以保护。
2.1选育的品种属于其他科技成果。
2.1.1选育的品种是育种者创造的植物作品。
  四种脱氧核糖核苷酸在DNA中特定的组成方式和排列顺序,形成特定的DNA链。特定的DNA链承载着特定的遗传密码。特定的遗传密码控制着特定的性状表达。特定的性状表达即特定的表现型使人们通过感官能够感觉育种者选育的品种的特征特性与现有品种之间具有的明显区别;与现有品种具有明显区别即特异性的植物品种就是植物新品种。
  植物新品种是以遗传密码写成的、以植物性状表达的植物作品。植物新品种,从基因型来说是以脱氧核糖核苷酸书写成的生物作品;从表现型来说是以特征特性组成的植物作品。基因及其控制的性状是植物作品中的句子,DNA及其控制的性状组合是植物作品中的段落,一个染色体组及其控制的植物全部性状组成一部完整的植物作品。
2.1.2选育的品种是育种者创造的劳动结果,属于科技成果。
  《主要农作物品种审定办法》规定, 申请审定的品种应当与现有品种有明显区别,具有先进性和实用价值(如《NY/T1197-2006农作物品种审定规范玉米》4.1.1规定玉米的丰产性区试应每年产量平均比对照超过≥5%)。具有明显区别于现有植物品种和具有先进性和实用价值的品种才可能经审定通过成为植物新品种。育种者选育的植物新品种,是育种者通过科学研究活动而取得的具有创新性、先进性和实用价值的创造性的劳动结果,属于一种科技成果。
  科技成果是一个复合名词。科学成果和技术成果综合称为科技成果。科学与技术是两个相互联系又互相区别的概念。科学是人类对自然界客观对象认识的结晶和改造客观世界实践经验的概括和总结。技术是人类为了达到某一目的而从事某种操作的方法和技能,是根据生产实践经验和自然科学原理而发展成的各种工艺方法和技能。科学与技术是彼此联系的。科学属于认识性范畴,技术属于实践性范畴。科学是技术的基础,技术利用科学所揭示的规律来发展自己的操作方法和技能。从客观自然到主观认识是科学的主要任务,从主观认识到对客观自然的控制和改造则是技术的职责。科学成果是指科研人员在他所从事的某一科学技术研究项目或课题研究范围内,通过实验观察、调查研究、综合分析等一系列脑力、体力劳动所取得的、并经过评审或鉴定确认具有学术意义和实用价值的创造性结果。技术成果是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案。科学成果不能代替技术成果,科学成果向技术成果的转化还需要一定的时间、物质等条件。植物遗传规律和育种理论以及育种方法是育种者创造的科学成果;植物新品种是育种者应用育种理论、育种方法、育种经验等理论研究成果和品种资源、育种设备等物资条件历经数年创造出的技术成果。
2.2植物新品种不具有再现性,其权利应自动产生。
  植物新品种不具有再现性。每种植物均含有少则几十万多则几千万对基因,控制着成千上万个性状,由于性状遗传遵循分离重组规律,不仅依据品种审定公告知道植物新品种的“育种过程和育种方法,包括系谱、培育过程和所使用的亲本或者其他繁殖材料来源与名称的详细说明”的所属技术领域的技术人员不能够再生产出该植物新品种,即使是该植物新品种的育种者本人,也不能再选育出完全相同的植物新品种。世界上不可能出现两个完全相同的植物新品种。植物新品种是育种者选育的特定物。种子是生产者利用植物新品种的繁殖材料繁殖的种类物。植物新品种的推广利用是良种繁育过程。良种繁育仅是对植物新品种的复制,而不是再现。这正是《植物新品种保护条例》规定“任何单位或者个人未经品种权人许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料”,只控制复制(良种繁育),不控制再现(品种选育)的原理所在。
  著作权法保护的其他作品也都不具有再现性。不同的作家即使是同一作家也不可能写出完全相同的文字作品;不同的画家即使是同一画家也不可能画出完全相同的图画;同一电影厂也不可能拍摄出完全相同的电影。相同的文字图像作品是印刷的,同样的电影是拷贝的,同样的光盘是复制的。植物新品种和著作权法保护的其他作品一样,都具有独创性、初创性和原创性,而不具有再现性。正是基于上述四项特性,著作权法才规定著作权不必履行登记、注册手续,自动产生。用性状重组等方法选育植物新品种,较用文字重组等方法写作作品,要难得多;理应对植物新品种予以更有力的法律保护。既然植物新品种和著作权法保护的其他作品一样也不具有再现性,其权利也理应不必履行登记、注册手续,就自动产生。用科技成果权保护育种者对植物新品种的权利,与用植物新品种权或专利权保护相比,不仅保护期限长,而且减少了申请登记的人力、财力和时间利益的损失以及申请被驳回的风险。
3 植物新品种和杂交种保护方式的区别。
3.1杂交种具有再现性,可以申请专利权保护。
  专利法规定,“授予专利权的发明和实用新型,应当具备新颖性、创造性和实用性。……实用性,是指该发明或者实用新型能够制造或者使用,并且能够产生积极效果”。专利“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明,以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。这里讲的“能够制造”,是指作为发明的技术方案,应当是可以实现的。这里讲的“实现”,是指必须具有再现性,发明作为一种技术方案应当可以重复实现,即所属技术领域的技术人员,根据公开的技术内容,按照说明书记载的内容,不需要创造性的劳动,就能够再现该发明的技术方案,并能够达到预期的效果,不必对专利原始产品复制。杂交种具有再现性。育种领域的技术人员利用审定公告或申请公告公告的杂交种亲本和组合方式,执行《GB/T 17315-1998玉米杂交种繁育制种技术操作规程》、《NY/T 1734-2009 杂交棉人工去雄制种技术操作规程》等相关技术规程,就可配制出相应的杂交种。杂交种只能再现不能复制。因杂交种复制即繁育的后代是杂交二代,杂交二代因不具有一致性已经不属于法律上的品种或种子了,不具有生产利用价值。杂交种的制种是杂交种的再现,杂交种的制种即生产方法可以申请生产方法专利权。这正是“郑单14”、“农大108”、“豫玉25”等玉米杂交种获得专利权保护的原因所在。
3.2植物新品种不具有再现性,不能申请专利权保护。
  著作权又称版权。“版权”一词,英文为“Copyright",直译为“复制权”,强调复制的权利。植物新品种和其他作品一样只具有可复制性。植物新品种的性状固定于植物体上,通过植物的生长发育使人们感知。植物生长发育过程就是对植物新品种特征特性的复制,这种复制称为“良种繁育”。植物新品种不具有再现性,是其与杂交种等专利产品的本质区别,也是专利法规定动植物品种不授予专利权的重要原因之一。
4 现有法律框架下育种者经济利益的保护。
4.1不宜直接适用著作权法保护育种者对选育品种的经济利益。
  随着文化和科学事业的发展,著作权的客体不断出现;如计算机软件、录音制品,都是后来作为著作权客体给予保护的。需要指出的是,能否作为著作权法的客体,必须由法律、行政法规规定,以保证法制的统一。就现有法律法规而言,尚未将植物新品种列入著作权保护的客体,所以,尽管植物新品种具备作品的法律属性,著作权保护较专利权和品种权保护力度大且经济,但在法律没有明确规定的情况下,难以直接利用著作权法保护育种者对植物新品种享有的经济利益。
4.2以其他科技成果权保护育种者的经济利益。
4.2.1植物新品种属于其他科技成果的实体法律依据。
  《促进科技成果转化法》、《农业技术推广法》和农业部颁布的《农业科学技术成果鉴定暂行办法》,都明确将植物新品种规定为农业科技成果。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《科技成果鉴定规程(试行)》,都将植物新品种规定为技术成果。上述法律为植物新品种属于科技成果,提供了直接的明确的实体法律依据。
4.2.2育种者对植物新品种享有其他科技成果权的实体法律依据。
  权利来源于法律,由法律授予。育种者对其选育品种享有科技成果权,也要由法律明确规定。在民事法律上,育种者对选育品种的权利属于《民法通则》第一百一十八条规定的著作权(版权)、专利权、商标专用权、发现权、发明权以外的其他科技成果权;育种者享有的其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的,有权要求停止侵害,消除影响,赔偿损失。该法条明确授予了权利人对侵害其科技成果的人有权要求停止侵害、赔偿损失的权利。《促进科技成果转化法》第三十四条规定,“侵占他人的科技成果,侵犯他人合法权益的,依法承担民事赔偿责任”,从相反的方向为育种者对其选育的品种享有其他科技成果权提供了法律渊源。
4.2.3维护其他科技成果权的程序法律依据。
  育种者基于其对植物新品种享有的其他科技成果权,要求侵权人停止侵害、赔偿损失向人民法院提起诉讼的,依据最高法院颁布的《民事案件案由规定》,应列为其他科技成果权纠纷;该规定为育种者保护其他科技成果权提供了程序法律依据。在植物新品种属于著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以外的其他科技成果权的法律性质明确,又有育种者可以要求侵权人停止侵害和赔偿民事损失的具体授权,法院受理案件的案由具体,即实体法和程序法都有明确规定的情形下,育种者对选育的品种享有的经济利益如果遭到侵害,可以通过向法院提起其他科技成果权纠纷之诉,予以保护。


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