入世后知识产权司法保护的几个问题
蒋志培
入世后的中国法院要严格执行已经符合ＷＴＯ规则的各项知识产权法律，认真将法律的各项规定在知识产权案件的审判中贯彻实施。审理知识产权纠纷案件应当注意的问题是：
积极、慎重采取诉前停止侵犯知识产权行为的措施
新修改的专利法第六十一条规定，专利权人可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为。新修改的著作权法第四十九条、商标法的第五十八条都明确规定，著作权人或者著作权有关的权利人，商标注册人或者利害关系人，可以在诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。新修改的著作权法第五十条和商标法第五十七条比专利法更进一步规定了诉前的证据保全。专利法通过司法解释也完善了证据保全的措施。为正确适用修改后专利法第六十一条之规定，最高人民法院颁布了《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》，对申请人资格、案件管辖、适用条件、担保、因错误申请而导致的损害赔偿等问题，均作了详细规定。最高人民法院对著作权法和商标法也将作出类似具体解释。各级法院在具体执行时，一定要严格把握适用条件。凡符合条件的申请，要在４８小时内作出书面裁定，立即执行，并及时通知被申请人；不符合条件的申请，应当驳回。对侵犯实用新型和外观设计专利权的，在采取这一措施时，应当特别慎重。必须强调的是，在适用停止有关行为的措施时，要注意专利侵权行为与假冒、盗版等侵犯商标权、著作权行为表现形式上的区别。假冒、盗版的行为一般比较明显，易于辨别认定。而专利侵权行为常常不易判断，需要以专利技术与被控侵权产品所使用的技术进行对比。同时在侵权情节与行为人主观方面也有区别。在审判实践上就很难一律在４８小时内作出执行某项措施的裁定。为了严肃、准确地实行这一措施，对在４８小时内不能决定立即采取停止有关行为的措施时，可在４８小时内传唤单方或双方当事人在确定的时间接受询问，然后再作出裁定。在对付盗版假冒等侵犯商标权、版权的案件中，就要更加强调迅速快捷，做到严格遵守法律规定的措施实行期间，不得拖延。对被申请人提出的有关复议申请，应当认真及时审查，不得延误。
关于当事人起诉和法院依法受理立案时，以及在以后的诉讼中，人民法院能否适用临时性停止侵犯专利权等知识产权行为的措施问题，必须明确的是，有的同志认为过去我国法律对此没有规定，其实这是一种误解。今后，对于当事人在起诉时和以后的诉讼期间申请停止侵犯知识产权行为，可以适用《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》的有关规定；对申请停止其他侵犯知识产权行为的，可以依据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第一百六十二条的规定，根据当事人的申请先行作出停止侵害、排除妨碍和消除危险的裁定，并予以执行，以依法保护知识产权人的合法权益。有新司法解释的依照新的规定执行。
人民法院无论采取诉前停止侵犯专利权行为或者诉讼期间停止侵犯知识产权行为的措施，都可以根据当事人的申请，同时进行证据保全，以防证据灭失或者被藏匿等。由于侵犯专利权及其他知识产权案件本身所具有的复杂性和专业性，人民法院在对侵犯专利权及其他知识产权案件进行证据保全时，要注意保证有熟悉知识产权审判业务的审判人员参加，以确保能把证明案件事实的关键证据保全下来，为案件的顺利审理打下坚实的证据基础。
考虑到专利纠纷案件的专业性和复杂性，对于诉前责令停止侵犯专利权行为的案件，应当依法一律由对专利纠纷案件享有管辖权的法院受理，著作权和商标权纠纷一般也由各地中级法院以上有管辖权的人民法院受理，并且由具有较丰富的知识产权审判经验的审判人员办理，以保障各项知识产权法中的该项制度得以准确地贯彻实施。
正确确定举证责任
人民法院审理知识产权民事纠纷案件，应当遵循“谁主张，谁举证”的举证责任原则，提出主张的一方当事人应首先举证，然后由另一方当事人举证。在举证过程中，应特别注意举证责任的分担应当围绕着案件的诉讼请求展开，并正确掌握举证责任转移问题。当事人一方举证证明了自己的主张时，对方当事人对该项主张进行反驳提出了新的主张的，举证责任就应当转移到该方当事人。如该方当事人不能提出相应的证据证明，其反驳主张不能成立；该方当事人提出足以推翻前一事实的证据的，再转由原提出主张的当事人继续举证。当事人举证责任的分担和举证责任的转移等一系列的举证、认证活动，是一个十分复杂的过程，不能简单从事。要正确适用专利法等知识产权法律规定的“举证责任倒置”、“过错推定”等原则，当事人提出他人侵犯其方法专利权的主张的，也要首先举证证明其享有专利权和被控侵权产品与使用专利方法生产的产品相同，然后才能将举证责任倒置于被告，由被告证明其生产的产品使用的是什么方法。
要注意对法律规定的出版者、发行者等的注意义务与过错推定原则的运用。根据著作权法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。著作权法明确规定了复制品的出版者、制作者、发行者以及某些作品的出租者在经营中负有对其经营的复制品有合法授权以及应当从合法渠道获得负有注意义务。这也就是说，在权利人与前述民事主体发生著作权、邻接权纠纷，证明涉及争议的复制品的合法授权、合法来源获得的举证责任在涉嫌侵权的行为人。如果他们不能证明法律规定的证明事项、未尽到法律规定的注意义务，就应当承担法律责任。著作权法的该条规定所确立的过错推定原则，对著作权法的实施，对完善著作权纠纷民事诉讼制度具有重大意义。它将成为法官们手中的有力武器，高效率的追究那些未经合法授权或者从不正当渠道获得并经营侵权复制品行为人的法律责任。在商标法中也有类似规定，商品销售者对自己商品应当为合法取得和提供商品提供者情况负有注意义务，否则应当承担赔偿等法律责任。
在日益规范的社会主义市场经济中，从事经营活动的民事主体应当建立准确、完整的会计账册。对于那些侵犯他人知识产权又拒不提供其记载因侵权所获利润情况的会计账册或者提供虚假会计账册的，人民法院除了可以查封其账册等资料，依法组织审计外，也可以综合全案的证据情况，推定原告的合理主张成立，不能使侵权行为人逃避应承担的民事法律责任。
正确审理涉及高新技术等新类型知识产权纠纷案件
在审理计算机网络著作权纠纷案件时，要严格遵照著作权法保护网络传播权的规定执行。在没有具体行政法规前审判中仍应严格执行最高人民法院去年发布的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》。需要特别注意的是，对于侵犯网络著作权纠纷案件，要坚持由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖的规定，一般情况下应将实施被控侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地作为侵权行为地，只有在难以确定侵权行为地和被告住所地时，才能将发现侵权内容的计算机终端等设备所在地认定为侵权行为地，不能随意扩大侵权行为地的范围。对于网络服务提供者的行为是否构成侵权和承担侵权的民事责任，应依据我国民法通则、著作权法规定的过错责任原则和司法解释的具体规定判断。网络服务提供者对涉及其网络服务的他人侵权行为，在其有过错又造成权利人实际损失的情况下，才承担民事赔偿责任。故意教唆、帮助他人利用其网络服务实施侵权活动的网络服务提供者，应当承担民事法律责任。
关于审理计算机网络域名纠纷案件，最高人民法院已经制定公布了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。当前审理这类案件应注意的问题，一是对涉及计算机网络域名注册、使用的民事纠纷案件，当事人起诉到人民法院的，只要符合民事诉讼法规定的受理条件的，人民法院应当依法予以受理。二是要正确适用相关的实体法律。对于被告恶意注册、使用与他人驰名商标或者其他注册商标、域名等相混淆的域名，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，人民法院可以根据民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定作出认定。人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的，可以判令被告停止侵权、注销域名，或者根据原告的请求判令由原告注册使用该域名；给权利人造成损害的，还可以判令被告赔偿损失。三是要注意对恶意的认定。一般来说，被告为了商业目的将他人驰名商标注册为域名的；以高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的；注册域名后自己并不使用也未准备使用，而有意阻止权利人注册该域名的；故意注册、使用与权利人的注册商标等相同或者近似的域名，造成与权利人提供的商品、服务或者原告网站的混淆，误导网络用户访问其网站或者其他在线站点的，应当认定被告主观上具有恶意。
关于植物新品种案件的审理问题，目前我们还缺乏这方面的审判经验。需要注意的是：植物新品种纠纷案件属于知识产权纠纷案件范畴，要根据最高人民法院《关于开展植物新品种纠纷案件审判工作的通知》和《关于审理植物新品种纠纷案件若干问题的解释》，依法予以受理。人民法院审理植物新品种纠纷案件时，要根据该解释的规定，正确确定案件的管辖地法院。由于授予植物新品种权都是经过实质审查的，权利稳定性较高，因此在侵权诉讼中，被告在答辩期间内向植物新品种复审委员会提出宣告该植物新品种权无效请求的，人民法院一般不中止诉讼。审理有关植物新品种的合同纠纷案件，应当适用合同法有关技术合同部分的相应规定。
贯彻全面赔偿原则，依法公平合理确定侵权损害赔偿数额
损害赔偿额计算问题，一直是审理侵犯知识产权纠纷案件中的一个重要问题，也是知识产权审判工作的一个难点。当前主要应注意以下几个问题：
一是贯彻全面赔偿原则问题。所谓全面赔偿原则，是指对侵权人的侵权行为，不论其在主观上是出于故意还是过失，也不论行为人是否受刑事、行政制裁，均应根据因其行为造成财产损失的多少和精神损害大小，来确定民事赔偿范围。贯彻全面赔偿原则的目的是在最大范围内尽可能地保护受害人的权利，使受害人的利益得以恢复或充分地得以满足。这一原则与ＴＲＩＰＳ协议关于侵权人向权利人“支付足以弥补因侵犯知识产权而给权利人造成的损失的损害赔偿费”的规定是相一致的。人民法院在审理侵犯知识产权纠纷案件时，要按照全面赔偿原则确定损害赔偿额，确保知识产权权利人因侵权行为所受到的所有损失能够赔足、赔够，在经济上不受损失。同时还要注意根据案件的具体情况适用其他民事责任形式和民事制裁措施。对因证据问题影响确实存在的侵权损害赔偿计算的，应当根据当事人的请求选择有利于受害人的其他计算方法确定赔偿数额。在审理知识产权纠纷案件中，注意不要适用尚无法律依据的“惩罚性赔偿”，承担高于ＴＲＩＰＳ协议规定的国际义务。
二是要正确适用新修改的专利法第六十条规定的按专利许可使用费的倍数计算赔偿额的方法。对此，最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中规定的是为使用费的１至３倍，由人民法院根据侵权情节、专利的类别、专利许可使用费数额的大小、性质、使用范围、时间等因素予以确定。
一般来说，以不低于专利许可使用费的合理数额（即使用费的１倍）仍然适用较多的专利侵权案件的情况。对故意侵权、侵权情节恶劣、多次侵权等情况，应当按照１倍以上３倍以下的使用费的标准计算赔偿额。对许可使用费本身显失公平的，不宜再按倍数计算，要特别注意防止有的当事人采用倒签合同等办法骗取高额赔偿。
三是法定赔偿问题。根据著作权法第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予５０万元以下的赔偿。商标法第五十六条规定，侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予５０万元以下的赔偿。著作权法和商标法针对作为知识财产的著作权、商标权的特殊属性，借鉴发达国家的做法、在总结司法实践经验的基础上，明确规定了法定赔偿制度：即在法律的条文中具体规定侵权损害的赔偿数额，赋予人民法院在权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定时，根据侵权情节，依法判决５０万元以下的赔偿额。著作权法、商标法确立的损害赔偿制度丰富完善了我国民事损害赔偿制度，该项制度与其他著作权、商标权民事责任形式制度相互结合，必将对权利人合法权益的司法保护提高到一个新水平。
要注意的是最高人民法院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》中也作了类似的规定，即对那些按法律规定的计算方法仍无法计算损害赔偿额，而权利人又确实因侵权受到损失或者侵权人因侵权获利的，由人民法院根据侵权情节，在５０００元以上３０万元以下确定赔偿数额，最多不得超过５０万元。当前要防止侵权人为了逃避应赔偿的数额，想方设法隐匿、销毁、转移证据，造成赔偿数额难以确定的局面出现，达到不实际赔偿的企图。人民法院应当精心审判慎重对待，不能让少数不法行为人的企图得逞。
四是权利人因调查、制止侵权行为支付的合理费用是否计算在损害赔偿额之内的问题。人民法院可以根据权利人的请求，依法将因调查、制止侵权支付的合理费用计算在损害赔偿数额范围之内，这是贯彻全面赔偿原则的重要体现。这在著作权法和商标法中都作了明确规定，最高人民法院在专利诉讼的司法解释中也确定了这一原则。
五是律师费问题。对于合理的律师费用能否计算在损害赔偿额范围内的问题，仍应当按照全国知识产权审判工作会议的精神对进行诉讼的律师费用，根据我国现行法律、法规和世贸组织的有关规则，可以计算在，不是一律计算在赔偿范围中。ＴＲＩＰＳ协议并未要求各成员将诉讼中的律师费用一律计算在赔偿范围中，世界上一些实行诉讼律师制度的国家，也不是一律将律师费作为赔偿额考虑。因此认为入世就要将诉讼中的律师费用一律列入赔偿范围的说法，是不准确的。但是人民法院在审理知识产权纠纷案件中，根据案情，在一定情况下，可以将全部或部分合理的诉讼中律师费用计算在赔偿范围内，以弥补权利人的实际经济损失。
芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法
安徽省芜湖市人民政府
芜湖市人民政府关于印发《芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法》的通知
芜政〔2004〕16号
各县、区人民政府，经济技术开发区、长江大桥开发区管委会，市政府各部门、各直属单位，驻芜各单位：
《芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法》已经2004年4月27日市人民政府第16次常务会议通过，现印发给你们，请遵照执行。
二OO四年五月三十一日
芜湖市市级国有资产授权经营管理暂行办法
第一章 总 则
第一条 为建立和完善国有资产管理、监督和营运体系，规范市级国有资产授权经营管理行为，提高国有资产经营效益，实现国有资产保值增值，根据《公司法》和国家有关规定，结合本市实际情况，制定本办法。
第二条 市级国有资产经营公司是指经市政府批准拥有国有资产投资主体资格，并授权其经营国有资产、国有股权，独立承担民事责任的国有独资公司(含国有控股公司)、投资公司（以下统称“国有资产经营公司”）。
第三条 市政府是国有资产经营公司的出资者。市国有资产管理委员会（以下简称“市国资委”）代表市政府行使国有资产所有者职能，对国有资产及其运营实施监督与管理。
第二章 国有资产管理体系
第四条 根据管人、管事、管资产相统一，权利、责任、义务相结合的要求，市级国有资产管理体系按照“决策、运营、监督”相分离的原则进行。
（一）决策层次
成立市国资委，作为全市国有资产所有权的代表，依法行使对全市国有资产的管理权、投资权、收益权和处置权，以及政府建设资金筹措、管理的决策权。
市国资委通过全体会议进行决策。
（二）运营层次
国有资产经营公司在授权经营范围内从事资本运作、资产经营，参与国有企业的改革改制，作为国有资产的出资人按出资比例行使股东的权利、义务和责任，承担授权经营资产的保值增值责任。
（三）监督层次
成立市国有资产管理办公室（简称“市国资办”），受市国资委委托对国有资产经营公司经营行为进行监督，拟定国有资产经营公司的年度经营目标和经营计划，报国资委批准后实施，对国有资产经营公司的经营情况进行考核，并据此提出奖惩意见，报国资委审批。
第三章 国有资产经营公司的设立
第五条 国有资产经营公司的设立必须符合以下条件：
(一)按照《公司法》规定设立国有独资有限责任公司，建立规范的法人治理结构；
(二)注册资本不低于人民币5000万元；
(三)推动国有企业的改革改制，整合存量资源和资产，促进经济发展。
(四)以产权为纽带建立规范的母子公司管理体制。
第六条 国有资产经营公司国有资本的来源：
（一）政府注入资本金；
（二）存量国有资产的无偿划拨；
（三）国有土地使用权的划拨；
（四）政府债权或股权的划转；
（五）国有资产收益的再投资；
（六）政府批准的其他来源。
第七条 国有资产经营公司在持续经营期间，对注册的国有资本除依法转让外，出资人不得抽回。
第八条 设立国有资产经营公司应遵循政企分开的原则，凡与政府部门脱钩的国有企业及其国有股权，应划拨或委托给国有资产经营公司经营，政府职能部门不再代行出资者职能。
第四章 国有资产经营公司的职权与义务
第九条 国有资产经营公司的职权：
（一）制定公司的年度财务预算方案、决算方案；
（二）对公痉⑿姓岢龇桨福?
（三）对其投资企业按出资额享有重大经营决策权、资产收益权；
（四）按产权关系决定或参与其投资企业的组织结构调整、资产重组、企业公司制改造、股权变动等；
(五）依法收取投资收益；
（六）享有法律、法规和市国资委规定的其他职权。
第十条 国有资产经营公司的义务：
（一）完成公司投融资计划和责任目标，承担国有资产保值增值责任；
（二）按照规定上缴国有资产收益；
（三）接受市国资委指派的财务总监的监督；
（四）接受市国资委的管理、监督和考核奖惩；
（五）承担法律、法规及市国资委规定的其他义务。
(六)定期向市国资委报告工作。
第五章 国有资产经营公司的管理
第十一条 国有资产经营公司应根据《公司法》、《会计法》和财务管理有关规定，结合公司实际情况和业务特点，制定具体的管理规章制度。
第十二条 国有资产经营公司下列事项，必须报市国资委审批：
（一）公司增加或者减少注册资本；
（二）公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项；
(三)公司年度财务预算(投融资、经营、财务计划)以及收购、处置、对外担保、对外投资和股权转让涉及金额人民币1000万元以上事项；
（四）从事授权经营范围以外的投资活动；
（五）修改公司章程；
（六）协议转让国有资产产权（股权）、资产置换等事项；
（七）为非国有企业提供的财产质押、抵押等担保行为；
（八）市国资委认为需要报告的其他事项。
第十三条 国有资产经营公司以转让、置换等方式处置国有资产必须进行资产评估，并通过拍卖、招标竞价等市场机制运作。
第十四条 国有资产经营公司执行企业劳动工资制度，按照基本工资、岗位职务工资、效益工资三者相结合的原则执行。
第十五条 市国资委对国有资产经营公司委派财务总监。财务总监的职责是根据市国资委的要求，对公司的日常财务活动进行“过程监督”，维护出资者权益。
第十六条 国有资产经营公司法定代表人办理调任、免职、辞职、退休等事项前，由市审计局依法进行任期经济责任审计。
第六章 国有资产经营公司经营业绩考核
第十七条 市国资委制定国有资产经营公司经营考核奖惩办法，对国有资产经营公司及其经营者考核的主要内容为：国有资产经营业绩、保值增值情况、资产质量、收益状况、投融资计划完成情况。具体考核和监督工作由市国资办负责，考核结果及其奖惩报国资委审定。经营考核奖惩办法另行制定。
第十八条 经营业绩考核以
国有资产经营公司合并财务会计报告为基础，以中介机构出具的审计报告为依据。市国资委可根据需要委托中介机构进行审计，所需经费从收取的国有资产收益中列支。
第七章 国有资产收益分配
第十九条 国有资产经营公司的国有资产收益归投资者所有，按以下顺序分配：
（一）弥补以前年度经营亏损；
（二）按照《公司法》规定提取法定公积金和公益金；
（三）剩余可供分配利润的３０％上缴市财政，纳入市级财政国有资产经营收益预算管理，用于国有资产经营公司资本金再注入等。
第二十条 经市国资委批准用于公司再投资的国有资产收益，作增加国有资本处理。
第八章 国有资产经营公司的违规责任
第二十一条 国有资产经营公司违反有关规定，有下列行为之一的，市国资委应责令限期纠正、追回损失或依法追究责任：
（一）不按规定进行资产评估，或者在评估中使用不正当手段压低资产评估价值；
（二）违反规定将国有资产低价出售、折股或者无偿处置、量化给其他单位或个人；
（三）违反规定对外提供担保、对外投资、赊账经营等给企业造成重大经济损失；
（四）未经批准擅自实行产权激励制度，或者违反规定发放薪酬，侵蚀国有资产出资者权益；
（五）违反规定隐瞒、截留国有资产经营收益，或者拖延应缴国有资产收益超过三个月。
第二十二条 国有资产经营公司发生重大经济损失的，依法追究公司有关人员的责任。
第九章 附 则
第二十三条 市属县、区国有资产授权经营管理可参照本办法执行。
第二十四条 本办法自2004年6月1日起施行。
