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宽严相济促和谐——兼议反贪工作中宽严相济刑事政策的贯彻

孙荣杰

『引文』目前，“宽严相济”的刑事政策已成为时下无论是法学理论界抑或是司法实务界还是民众所关心的热门话题。过去，自八十年代“严打”以来，我国司法机关为了避免承担打击不力的责任，在刑事司法中一直强调从重从快，忽视了区别对待和宽严相济，办案的社会效果并不佳。而现在党的十XXXXX中全会提出的治国理政目标是“和谐社会”，和谐社会其中的内在要求就是法治和谐。此时“宽严相济”刑事政策的提出和实施是适应我国构建和谐社会的需要，是我国现阶段惩治和预防犯罪重要的刑事司法政策。它丰富和发展了惩办与宽大相结合的传统刑事政策的内容，对于有效地打击犯罪，化解矛盾，维护社会和谐与稳定具有重要的意义。



一、宽严相济的理解

对于“宽严相济”刑事政策，北大学者陈兴良教授认为当宽则宽，该严则严，宽以济严，严以济宽，宽严有度，宽严审时。对于“宽”与“严”加以区分，这是宽严相济政策的基本前提。“宽严相济”就是“宽”和“严”是对立统一的，两者通过“济”相互联系相互依存，都服务于构建和谐社会这个大的主题下。

具体来分析，“宽”讲究的是刑法的宽恕、感化力，对犯罪分子施以宽大处理。在司法实践中的体现就是微罪轻罪的宽缓化处理和具有法定或酌定从轻量刑情节的犯罪从轻发落。例如，对一些犯罪情节轻微、危害不大的，可以在立法上排除在犯罪范围之外或者在司法上不按犯罪来追究和处理，这是“宽”中该轻而轻，体现了刑法内在的公平正义的要求；另外就是虽然犯罪行为性质比较恶劣，但具有法律所规定的坦白、自首或者立功等法定和酌定情节的，法律上予以宽宥，在本应判处较重之刑的情况下判处较轻之刑。这是“宽”中该重而轻，体现了刑法对于犯罪人的感化，对于鼓励犯罪分子悔过自新具有重要意义。

“严”讲究的是刑法的惩罚、震慑力，对犯罪分子施以严厉刑罚。在司法实践中的体现就是“违法必究”、“执法必严”，不但要求有罪必罚，而且还要求刑罚苛厉、从重惩处。例如，对一些危害国家安全犯罪、黑社会性质组织犯罪、严重暴力犯罪以及严重影响人民群众安全感的多发性犯罪必须坚持“严打”方针，从严打击，必须利剑出鞘，予以狠狠地打击，以维护社会长治久安、安定团结的大好局面，同时起到震慑犯罪、警示社会的作用，达到预防犯罪和稳定社会的目的。

“济”讲究的是“宽”与“严”的相互协调、相互依附的联系。刑罚的“宽”与“严”是相对而言的，没有“宽”也就无所谓的“严”，当然无“严”也就没有所谓的“宽”。“宽严相济”是以宽济严，也就是通过宽以体现严；“宽严相济”同时也是以严济宽，也就是通过严以体现宽。在司法实践中的体现就是区分不同犯罪主观恶性以及客观危害大小，具体问题具体分析，该宽则宽、该严则严，同时注意宽中有严、严中有宽。例如，对轻微犯罪从宽也不意味着是一概从轻、不予追究，对于屡教不改的累犯、惯犯即使轻微犯罪也应当按照刑法要求追究其刑事责任；对严重犯罪从重也不意味着一概严惩不贷，一概不加区别地适用最重之刑，对某些犯罪分子，所犯罪行虽然极其严重应当受到刑罚的严厉制裁，但念在其为初犯、偶犯，具有坦白或自首、立功等从轻情节，在从重处罚的同时也应当注重宽大的一面，使犯罪分子在受到严厉刑罚感受到刑法的公正和体恤，这也体现了我国刑法中最重要的两条基本原则“罪刑法定”和“罪刑相适应”原则的精神。

二、宽严相济的必要

众所周知，刑事政策在刑事立法以及司法中处于核心地位，是立法、司法的灵魂，它对刑事法治建设有重要的指导重要。在抵制犯罪中，究竟采用何种刑事政策不仅决定着刑事法律制度的构建，还影响着现实司法实践。自八十年代改革开放初我国进入社会主义市场经济建设、社会转型时期，出现了各种各样的新事物和新问题，各方面利益冲突比较突出，与此同时犯罪数量也经历了激增的过程，社会治安形势严峻，刑事案件的急剧增加，严重危及人民群众生命财产安全的暴力型犯罪层出不穷，在此大背景下，我国司法机关先后进行了几次“严打”斗争，强调从严从快地惩治犯罪，虽然达到了沉重打击犯罪分子嚣张气焰的目的，但在过程中出现了不少冤假错案，在社会上造成了一定的不良影响。所谓“乱世用重典”，对于八十年代初至九十年代中后期的“严打”是符合当时社会政治经济环境的。如今处于政通人和的“盛世”，而盛世强调的是“政简刑轻”，据《周礼·秋官·大司寇》记载：“刑轻国，用轻典；刑常国，用中典；刑乱国，用重典。”因此，最高院、最高检人大报告中提出的“宽严相济”的刑事政策是与我国目前盛世的特征相符的。

当前，党的十XXXXX中全会提出的构建和谐社会的目标是我们党从全面建设小康社会、开创中国特色社会主义事业新局面的全局出发提出的一项重大任务，适应了我国改革发展进入关键时期的客观要求，体现了广大人民群众的根本利益和共同愿望。构建和谐社会，核心是增进民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会。和谐社会的构建，离不开法治的和谐即和谐地调和人权保障与法益保护之间的关系，而法治的和谐则严格要求刑事司法不但要求准确量刑，还要求刑法的适用必须达到法律效果和社会效果的统一，取得刑罚适用效果的最大化。落实宽严相济的刑事政策，正是构建和谐社会对于刑事司法的必然要求，也是刑事司法活动自身内在规律的必然要求。

从刑罚学的角度来讲，宽严相济的刑事政策适应和反映了我国刑罚理念的进步。自上世纪80年代起，我国进入社会主义市场经济建设、社会转型时期，社会转型过程中贫富悬殊，利益主体多元化，因而各种社会矛盾与冲突十分激烈。在这种情况下，犯罪也呈现出高发的态势，犯罪数量也经历了激增的过程，面对刑事案件的急剧增加，社会对犯罪最初和本能的反应是惊恐、不知所措，认为犯罪是社会的恶瘤，必须严厉地加以铲除。而随着理论的进步和司法实践中经验的积累，司法理论界和实务界逐渐达成共识即对违法犯罪行为一味地强调从严从重处理并不能达到抑制犯罪的预期效果。分析我国当前社会犯罪特征可以看出如今的犯罪现象与过去几十年前的犯罪有着显著的区别就是过去强调敌我斗争、阶级矛盾，因此打击犯罪的政治色彩比较浓厚，而现今绝大多数犯罪是由于对财产的过度追求以及社会不能提供更多获得财产的合法途径之间的矛盾所引发的，还有些犯罪是由邻里纠纷、家庭纠纷等因素导致的。对于这些犯罪人，不能像过去那样简单地采用对敌斗争的方式，而因从宽从轻处理，这也正符合了中国传统的“冤家宜解不宜结”的精神。事实已经证明，一味地强调严刑重罚是解决不了当前存在的犯罪问题的，我们应当实行宽严相济的刑事政策，对不同的犯罪采取不同的处理措施，才能尽可能地将犯罪控制在社会所能容忍的限度之内。

三、宽严相济于反贪工作的贯彻

宽严相济刑事政策要求我们在反贪工作中对贪污受贿犯罪嫌疑人既要有“春风化雨”般的温暖和煦，这为宽；也要有“雷霆万钧”般的铁面无情，这为严。目前最高检和江苏省人民检察院也颁布了一些指导性文件为我们检察机关的反贪工作确立了基本的大项方针，但还没有个具体而明确的操作标准。作为一名刚参加反贪工作的新兵，根据自己粗浅的认识和借鉴别人的检验，下面我提出自己一些不成熟的想法。结合我们反贪工作实际，总的说来，就是要一方面高扬利剑，集中力量依法严厉打击一些社会影响大，民众反映强烈，对国家造成重大损失的贪污贿赂案件，决不手软，必须利剑出鞘，予以狠狠地打击。同时在具体的办案过程中则要坚持区别对待，应依法从宽的就要从宽处理。对情节轻微、主观恶性不大的犯罪人员，尽可能给他们人性化司法，让他们改过自新的机会，依法从轻减轻处罚。

在线索初查阶段，要严把案件的立案关。初查工作是当前查处贪污贿赂犯罪案件的重要手段，对于在改革过程中，由于政策、法律规定不明，有无社会危害性存在争议的事件，应当慎重对待，不轻易启动刑事程序；对社会危害不大，用纪律、行政等措施处理社会效果更好的轻微犯罪事件，尽量不用刑事手段处理。同时对于那些群众反映强烈，社会影响大，造成严重后果的贪污贿赂案件，以及那些署名举报线索和多次举报线索的查处应当及时，这些线索往往所反映的社会矛盾比较激烈，怠于处理这些线索，不仅会损害检察机关法律监督部门的权威，更有可能激化社会矛盾，造成一些不必要的损失。对于那些应该查处且必须查处的案件，应当及时、积极排查线索，深挖窝案串案，争取立案查处一些涉及国家工作人员职务廉洁性的大案要案，以儆效尤，从而震慑职务犯罪，遏制腐败，树立检察机关的威严形象。

在案件侦查阶段，要慎用、少用强制措施。我国刑事诉讼法规定了拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕这五种措施，这五种强制措施无论轻重，也无论是对犯罪嫌疑人或者其近亲好友来说，对他们的身心都会造成或多或少的影响，特别是“拘传、拘留和逮捕”三种羁押性的强制措施，将会对犯罪嫌疑人产生不可弥补的影响。对主观恶性较小，又能主动认罪，积极配合侦查的犯罪嫌疑人在坚持原则且不危害社会的前提下，尽量不使用逮捕等羁押性强制措施，实行非羁押侦查；对于那些情节较重，态度顽固，没有悔改表现，对社会造成重大危害的犯罪嫌疑人一定要不吝于采用拘留、逮捕等羁押性强制措施，从而达到震慑犯罪，有利于侦查工作开展，维护正义目的；对于一开始百般抵赖、顽固抗拒的犯罪嫌疑人，经过教育转变态度，已经认罪，积极配合侦查工作的犯罪嫌疑人也可及时改变强制措施，在不羁押的状态下完成侦查工作。

在侦查终结阶段，要正确运用移送起诉和移送不诉措施。对于罪行不重，主观恶性不深，又真诚悔过的犯罪嫌疑人，应当充分运用移送不诉的处理办法，对于罪行虽然较重，但能投案自首或有重大立功表现的，也可移送不诉。对于应当移送起诉的，也要本着对事实负责的态度，如实在起诉意见书上反映犯罪嫌疑人的犯罪事实及认罪态度，对于有自首，立功等依法减轻从轻的情节，一五一十具体列明。

在整个案件查办过程中，要注意人性化办案，利用办案减少不和谐因素。司法实践的核心是保障人权，在办案过程中，应当尊重法律精神和法定权利、遵守法定程序的基础上，最大限度地尊重人，关心人，处处以人为本，充分维护和保障案件关系人，包括犯罪嫌疑人及其亲属的人权和其它合法权益。法律不仅要有力度，以规矩成方圆，更要有温暖，以人性慰人心，努力做到法律公正与人情关怀相结合。具体来说就是侦查活动中到犯罪嫌疑人和证人单位进行传唤、询问时，尽量采取低调的做法，减少和避免传唤和取证给当事人带来的负面影响；执行抓捕、搜查任务时，尽量避免犯罪嫌疑人家中的老人、未成年人或病人在场；搜查中不扣押与案件无关的物品，一般不扣押工资卡、工资存折，需要扣押、冻结的也为犯罪嫌疑人赡养、扶养的家属保留必需的生活费用；注意维护企业声誉和正常的生产经营秩序，不轻易查封冻结企业账目、账户，不随意查封企业厂房、设备。对于已经或可能引发群体事件和重复信访的贪污贿赂犯罪案件，要集中力量优先办理。要在办案中注重法律政策宣传和对群众的说服解释工作，在案件处理上多听取群众的意见，建立健全答疑说理制度，让人民群众清楚每每个个环节及最后处理结果的法律依据，这样不但容易化解人民内部矛盾，吸收不慢因素，有利于和谐社会的建设，同时也有利于对其进行法治教育，从而实现办案法律效果和社会效果的统一。

缔约过失责任的适用

李冬梅

合同法第42条规定了缔约过失责任的三种情形：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。
1．恶意磋商，即非出于订立合同之目的而借订立合同之名与他人磋商。其真实目的，或阻止对方与他人订立合同，或使对方贻误商机，或仅为戏耍对方。
2．故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。缔约当事人依诚实信用原则负有如实告知义务，主要包括：(1)告知对方自己的财产状况与履约能力；(2)告知标的物的瑕疵；(3)告知标的物的性能和使用方法。若违反此项义务(隐瞒或虚告)，即构成欺诈，如因此致对方受损害，应负缔约过失责任。
3．违反有效要约和要约邀请。如某房地产开发公司于售楼广告中称客户入住后将开通免费进市区班车，后虽开通，但数月后即停止。
4．违反初步协议或许诺。如王某与某小学商定捐款100万元改建校舍，王某承诺捐款于9月到位，要求学校此前做好准备，并备好配套资金。嗣后，学校将旧校舍拆除，并贷款50万元。后王某以生意亏损为由拒绝捐款，给学校造成损失。
5．未尽保护、照顾等附随义务，如店堂地滑，致顾客摔伤。
6．违反强制缔约义务，如公共汽车司机无正当理由拒载。
7．无权代理。无权代理若未被被代理人追认，又不构成表见代理，则应由行为人承担缔约过失责任。