行使“代位权”的法律分析
刘亚利
代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人以自己的名义代位行使债务人的债权的权利，是基于债权人的债权保全权能而产生的一项从权利，代位权成立的前提是债权人与债务人的合法、有效、确定的债权债务关系。已经仲裁机构或人民法院生效裁判确认的债权，毫无疑问是合法、有效、确定的，债权人可直接向人民法院提起代位权诉讼。
合同法规定债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持，应告知其向有管辖权的人民法院起诉，这样一来，债务人的债权将一分为二，其对债权人所负债务的一部分由债权人行使权利，超过该部分的才归债务人自己行使权利，如此规定有违诉讼经济及一事不再理原则，不仅增加诉讼成本，且极可能造成对同一事实，人民法院作出不一致甚至相反的判决。债权人代位行使的是债务人的权利，不应因债务人对债权人所负债务而人为的将债权割裂开来，徒增当事人的讼累。建议将代位权的请求数额界定为次债务人对债务人所负债务额，这就步及到代位权的效力，合同法规定，代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。从积极的一面看，此项规定将代位权的法律后果直接归属于债权人，解决了社会上大量存在的三角债的问题。防止了因债务人怠于行使权利对债权人造成的损害。从消极的一面看，若次债务人的信誉、财产状况、履行能力尚不如债务人，法院对其作出的履行债务的判决根本无法执行，这种情况下，将代位权的后果直接归属于债权人是否公平呢？不论债权人同意与否，其行使代位权的后果将是其与债务人间债权债务关系的消灭，次债务人不能履行债务将意味着自己债权的落空，债权人一千个不同意，也不能再转而向债务人主张权利，这一对传统代位权理论的突破对债权人而言福耶祸耶？对债务人特别是恶意逃债的债务人而言呢？其弊端是显而易见的，基于以上规定，债务人轻而易举地将其本应对债权人承担的义务转嫁到履行能力更差的次债务人身上，从而合法地达到逃债的目的。而在此前要求债权人对次债务人的履行能力有非常周密发解未免过于苛求，况且市场经济条件下一切都在变化中，要债权人承担本应由债务人承担的次债务人不能履行致使债权落空的风险，于理于法都说不通，也违背了债的保全的基本价值。立法者从良好的主观愿望出发：次债务人积极履行债务，债权人及时得到清偿，当然再好不过。而出现上述情况显然始料未及，陷债权人于非常不利的境地，违背了立法初衷。在债权人对次债务人的情况没有充足的了解和把握时，将不敢贸然主张代位权从而使该制度形同虚设。根据合同相对性原则，建议将代位权行使的法律后果“还”给债务人，毕竟债权人与次债务人间不存在直接的权利义务关系。代位权只是保全债权的一种方式，不能等同于债的转移。债务的转移依法应经债权人同意，代位权行使的后果直接归属于债权人也须事先征得债权人同意，才能充分体现法理的一致性，这并不意味着债权人不能直接受领代位诉讼取得的财产，当次债务人足额履行清偿义务后，人民法院可强制将属于债权人的债权部分提存，交给债权人抵偿债务人的所负债务。超出债权人代位请求的数额部分仍由债务人受领。次债务人不能履行债务时，债务人所负债务不因代位权的行使而消灭。代位权诉讼的后果归属于债务人将能避免债权人的尴尬。以上是债务人怠于行使债权的情况，若债务人死亡，没有遗产或遗产不足清偿债务，没有继受人或继受人怠于行使权利的，债权人能否对次债务人提起代位诉讼？应该是可以的，根据债的保全理论，债的保全权能依附于债的自身，债务人死亡，并不引起债的消灭，对次债务人享有到期债权，若其继受人怠于行使权利，则债权人可经行向次债务人行使代位请求权，但须提供证据证明其与债务人、债务人与次债务人间存在真实、合法、确定的债权债务关系。
北安市人民法院 刘亚利
关于下发《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》的通知
国家外汇管理局
关于下发《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》的通知
国家外汇管理局
[96]汇资函字第189号
国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局，计划单列市、经济特区分局：
现将《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》印发给你们，请遵照执行，并请及时转发各有关单位。执行中如遇问题，请及时反馈总局。
第一章 总 则
第一条 为完善对外商投资企业（以下简称“企业”）外汇帐户的管理，规范境内外汇帐户的开立和使用，便利企业开展正常业务，特制定本办法。
第二条 本办法所称“开户银行”是指经批准经营外汇业务的银行；“外汇结算帐户”是指收入来源于经常项目，且用于经常项目支出和经外汇局批准的资本项目支出的帐户；“外汇专用帐户”是指有特定收支范围的帐户，包括外汇资本金帐户，外债、外债转贷款、境内中资金融机构
外汇贷款专用帐户，以及还本付息等其它专用帐户。
第三条 国家外汇管理局及其分支局（以下简称“外汇局”）为企业外汇帐户的管理机关。
第二章 帐户的开立
第四条 企业凭外汇局核发的《外商投资企业外汇登记证》（以下简称《外汇登记证》）及相关材料，在注册地开户银行开立相应的外汇帐户。
第五条 不同类别的外汇帐户均可以开立不同币种的帐户，在一家开户银行开立的不同币种的同类别帐户视为一个帐户。企业如因业务需要在同一家开户银行变更帐户币种，由开户银行自行处理。
第六条 企业凭外汇局核发的“开户通知书”到开户银行开立外汇结算帐户、外汇资本金帐户。
第七条 企业凭外汇局核发的《外债登记证》、《外汇（转）贷款登记证》到开户银行开立外债、外债转贷款、境内中资金融机构外汇贷款的贷款专用帐户。
第八条 企业可以凭外汇局核发的“开立外债还本付息专用帐户通知书”或者“开立外汇（转）贷款还本付息专用帐户通知书”到开户银行开立外债、外债转贷款或者境内中资金融机构外汇贷款的还本付息专用帐户。
第九条 企业确因业务需要在异地开立外汇结算帐户和外汇专用帐户的，可以向注册地外汇局提出申请，凭注册地外汇局核发的“开户通知书”到开户地外汇局备案，经开户地外汇局审核并加盖戳记后，方可到开户银行办理开户手续。
第十条 企业可以根据需要开立定期存款帐户，定期存款帐户应当按照企业外汇收入来源分别开立，分类管理。企业经常项目外汇收入存入定期存款帐户，除用于还本付息外，应当纳入外汇结算帐户最高金额管理。
第十一条 开户银行为企业开立外汇帐户后，应当在《外汇登记证》相应栏目中注明开户行名称、币种、帐号、帐户性质、开户日期，并加盖该行戳记。
第三章 帐户的使用
第十二条 外汇结算帐户可以办理经常项目的收入、支出和经外汇局批准的资本项目的支出。
第十三条 外汇资本金帐户的收入仅限于企业各投资方以现汇方式投入的资本金，支出仅限于有关用途的经常项目的支出及经外汇局批准的资本项目的支出。
第十四条 贷款专用帐户的收入只能是企业所借入的外债、外债转贷款或者境内中资金融机构外汇贷款，支出仅限于指定贷款用途的外汇支付。
第十五条 企业可将其外汇收入存入还本付息专用帐户，也可用人民币购买不超过两期即将支付本息的外汇存入该帐户。还本付息专用帐户的支出，仅限于偿还外债、外债转贷款或者境内中资金融机构的外汇贷款。
第十六条 企业经常项目的外汇收入，进入外汇结算帐户的，在外汇局核定的帐户最高金额内保留外汇，超过最高金额的外汇必须卖给外汇指定银行或者通过外汇调剂中心卖出。
国家外汇管理局根据外商投资企业实投资本和经常项目外汇资金周转的需要，调整核定外汇结算帐户最高金额的原则。
第十七条 企业应当按照外汇局核定的帐户类别、收支范围、使用期限和最高金额使用外汇帐户。开户银行收到超出企业外汇结算帐户最高金额部分的外汇可以暂时予以入帐，同时通知企业在5个工作日内办理结汇。逾期不结汇的，由开户银行抄报当地外汇局。
企业可将其各外汇结算帐户的资金集中统一对外支付，并办理以此为目的的资金划拨，但必须在款到7日内办理对外支付。
第十八条 企业从外汇帐户中对外支付，开户银行应当按照《结汇、售汇及付汇管理规定》审核相应的有效凭证和商业单据。
第四章 帐户的管理
第十九条 企业和开户银行应当按照本办法开立和使用外汇帐户。不得出租、出借、串用外汇帐户。
第二十条 异地外汇帐户由开户地外汇局就地统计和监管。企业应当按规定向注册地外汇局报送异地外汇帐户的收支情况。异地外汇结算帐户的最高金额由注册地外汇局核准，并占用为该企业核定的最高金额。
第二十一条 企业在经营期内需变更开户银行，应当向外汇局提出申请，经批准后方可办理转户手续。
第二十二条 企业外汇资本金帐户的外汇资金使用完毕后，开户银行应当办理帐户撤销手续。
第二十三条 外汇贷款使用完毕或者贷款合同规定的偿还期期限届满后，开户银行应当为企业办理贷款和还本付息专用帐户撤销手续。
第二十四条 企业经营期满或者经原审批机关批准终止合同、停止营业，原审批机关应当将有关情况抄送外汇局，由外汇局监督开户银行办理企业外汇帐户的清理手续。
第二十五条 外汇局责令撤销帐户的，应当向开户银行和企业发出撤销外汇帐户通知书，企业应当在10个工作日内持外汇局“撤销外汇帐户通知书”到开户银行办理清理手续，并撤销其外汇帐户。逾期不办的，由开户银行撤销帐户。
第二十六条 企业在异地开立的外汇帐户，使用期满办理帐户撤销手续后，应当在20个工作日内将帐户注销证明报送注册地外汇局；如需延期使用，应当在帐户使用期满前20个工作日内向注册地外汇局提出申请，经批准后方可延期使用。
第二十七条 开户银行为企业办理帐户撤销手续后，应当在《外汇登记证》中注明销户日期，并加盖戳记。
第二十八条 对违反本办法的企业，由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》视其情节轻重，处以警告、通报批评、罚款、撤销帐户等处罚。
第二十九条 对违反本办法规定的开户银行，由外汇局根据《中华人民共和国外汇管理条例》责令其改正，通报批评，罚款；情节严重的，责令其停业整顿，直至吊销其《经营外汇业务许可证》。
第五章 附 则
第三十条 开户银行应当按规定定期向外汇局报告企业帐户开立、使用、撤销情况，外汇局定期或者不定期进行检查。
第三十一条 企业开立和使用境外外汇帐户，按照《外商投资企业在境外开立外汇帐户的管理规定》办理。
第三十二条 国家外汇管理局各省、自治区、直辖市、计划单列市、经济特区分局可以根据本办法第十七条规定制订和调整核定最高金额的具体操作办法，并报国家外汇管理局备案。
第三十三条 本办法由国家外汇管理局负责解释。
第三十四条 本办法自1996年7月1日起施行，原1989年10月公布的《外商投资企业境内外汇帐户管理办法》同时废止。其它规定与本办法相抵触的，以本办法为准。
附件二：外商投资企业外汇帐户开户通知书
（199 ）汇资户字（ ）号企业代码：
外汇登记证编号： 单位：万美元
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｜申请单位｜ （盖章） ｜联系人｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－｜－－－－－｜
｜通讯地址｜ ｜邮编｜ ｜电话｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－－－－｜
｜实投资本｜ ｜注册资本｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－｜－－－－－－－｜
｜帐户类型｜ 结算帐户 ｜使用期限｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ 开户银行 ｜ ｜ 币 别 ｜ 帐 号 ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜第
｜最高金额总额 ｜ ｜ ｜ ｜一
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜联
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜本帐户最高金额｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜银
｜ ｜ ｜ ｜ ｜行
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜留
｜ 外汇管理局核定收支范围 ｜存
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜收支范围｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜支出范围｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜注册地外汇局 ｜ 开户地外汇局审核章 ｜ 备注 ｜
｜审核章 ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ 年 月 日｜ ｜
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通知书自开出之日起十五天有效
外商投资企业外汇帐户开户通知书
（199 ）汇资户字（ ）号企业代码：
外汇登记证编号： 单位：万美元
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｜申请单位｜ （盖章） ｜联系人｜ ｜
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｜通讯地址｜ ｜邮编｜ ｜电话｜ ｜
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｜实投资本｜ ｜注册资本｜ ｜
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｜帐户类型｜ 结算帐户 ｜使用期限｜ ｜
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｜ 开户银行 ｜ ｜ 币 别 ｜ 帐 号 ｜
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｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜第
｜最高金额总额 ｜ ｜ ｜ ｜二
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜联
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜本帐户最高金额｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜企
｜ ｜ ｜ ｜ ｜业
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜留
｜ 外汇管理局核定收支范围 ｜存
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｜收支范围｜ ｜
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｜支出范围｜ ｜
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｜注册地外汇局 ｜ 开户地外汇局审核章 ｜ 备注 ｜
｜审核章 ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ 年 月 日｜ ｜
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通知书自开出之日起十五天有效
外商投资企业外汇帐户开户通知书
（199 ）汇资户字（ ）号企业代码：
外汇登记证编号： 单位：万美元
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｜申请单位｜ （盖章） ｜联系人｜ ｜
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｜通讯地址｜ ｜邮编｜ ｜电话｜ ｜
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｜实投资本｜ ｜注册资本｜ ｜
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｜帐户类型｜ 结算帐户 ｜使用期限｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ 开户银行 ｜ ｜ 币 别 ｜ 帐 号 ｜
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｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜第
｜最高金额总额 ｜ ｜ ｜ ｜三
｜ ｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜联
｜－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜ ｜ ｜
｜本帐户最高金额｜ ｜－－－－－｜－－－－－－－－｜外
｜ ｜ ｜ ｜ ｜汇
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜局
｜ 外汇管理局核定收支范围 ｜留
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜存
｜收支范围｜ ｜
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｜支出范围｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜注册地外汇局 ｜ 开户地外汇局审核章 ｜ 备注 ｜
｜审核章 ｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜
｜ ｜ 年 月 日｜ ｜
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经办： 审核：
附件三：外商投资企业资本项目售汇核准件企业代码：
〔199 〕 汇资核字第 号
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｜购汇企业｜ ｜
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｜售汇银行｜ ｜售汇币别｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－｜－－－－－－－－－｜
｜售汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜第
｜外 汇 ｜ ｜一
｜用 途 ｜ ｜联
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜收款人｜ ｜ ｜
｜ 外 汇 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜银
｜ ｜汇入行｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
｜ 划 入 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜行
｜ ｜帐号 ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜核准件有效期｜ 截止 年 月 日 ｜ 年 月 日 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目售汇核准件企业代码：
〔199 〕 汇资核字第 号
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｜购汇企业｜ ｜
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｜售汇银行｜ ｜售汇币别｜ ｜
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｜售汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜第
｜外 汇 ｜ ｜二
｜用 途 ｜ ｜联
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜
｜ ｜收款人｜ ｜ ｜
｜ 外 汇 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜外
｜ ｜汇入行｜ ｜（外汇业务专用章） ｜汇
｜ 划 入 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜局
｜ ｜帐号 ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜核准件有效期｜ 截止 年 月 日 ｜ 年 月 日 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目售汇核准件企业代码：
〔199 〕 汇资核字第 号
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｜购汇企业｜ ｜
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｜售汇银行｜ ｜售汇币别｜ ｜
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｜售汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜第
｜外 汇 ｜ ｜三
｜用 途 ｜ ｜联
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｜ ｜收款人｜ ｜ ｜
｜ 外 汇 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜企
｜ ｜汇入行｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
｜ 划 入 ｜－－－｜－－－－－－－－－－－－｜ ｜业
｜ ｜帐号 ｜ ｜ ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜核准件有效期｜ 截止 年 月 日 ｜ 年 月 日 ｜
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜ ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
附件四：外商投资企业资本项目结汇核准件
企业代码： 〔199 〕 汇资核字第 号
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｜结汇企业｜ ｜
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｜结汇银行｜ ｜结汇币别｜ ｜
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｜结汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜第
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜一
｜ ｜ ｜联
｜ 外 汇 ｜ ｜
｜ 用 途 ｜ ｜
｜ ｜ ｜银
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｜ ｜ ｜ ｜行
｜核准件有效期｜截止 年 月 日 ｜ ｜
｜ ｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 年 月 日 ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目结汇核准件
企业代码： 〔199 〕 汇资核字第 号
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｜结汇企业｜ ｜
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｜结汇银行｜ ｜结汇币别｜ ｜
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｜结汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜第
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜二
｜ ｜ ｜联
｜ 外 汇 ｜ ｜
｜ 用 途 ｜ ｜
｜ ｜ ｜外
｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜汇
｜ ｜ ｜ ｜局
｜核准件有效期｜截止 年 月 日 ｜ ｜
｜ ｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 年 月 日 ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
外商投资企业资本项目结汇核准件
企业代码： 〔199 〕 汇资核字第 号
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｜结汇企业｜ ｜
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｜结汇银行｜ ｜结汇币别｜ ｜
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｜结汇金额｜大写｜ ｜小写｜ ｜第
｜－－－－｜－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－－｜三
｜ ｜ ｜联
｜ 外 汇 ｜ ｜
｜ 用 途 ｜ ｜
｜ ｜ ｜企
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｜ ｜ ｜ ｜业
｜核准件有效期｜截止 年 月 日 ｜ ｜
｜ ｜ ｜（外汇业务专用章） ｜
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｜ ｜ ｜ ｜ ｜ 年 月 日 ｜
｜复核人｜ ｜经办人｜ ｜ ｜
｜ ｜ ｜ ｜ ｜ ｜
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本核准件有效期十五天
1996年6月28日
