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中华人民共和国海关立法工作管理规定

作者:法律资料网 时间:2024-05-18 19:54:22  浏览:9878   来源:法律资料网
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中华人民共和国海关立法工作管理规定

海关总署


海关总署令(第180号)

   《中华人民共和国海关立法工作管理规定》已于2008年12月25日经海关总署署务会议审议通过,现予公布,自2009年3月1日起施行。2005年10月24日海关总署令第131号公布的《中华人民共和国海关立法工作管理规定》同时废止。


署 长 盛光祖

二○○九年一月四 日



  中华人民共和国海关立法工作管理规定



  目录


  第一章 总则

  第二章 海关规章

  第一节 一般规定

  第二节 立项

  第三节 起草

  第四节 审查

  第五节 审议与公布

  第六节 解释

  第七节 修改与废止

  第三章 海关规范性文件

  第一节 海关总署规范性文件

  第二节 直属海关规范性文件

  第四章 立法后评估

  第五章 附则


第一章 总则



  第一条 为了加强对海关规章和规范性文件制定工作(以下统称海关立法工作)的管理,根据《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)、《规章制定程序条例》等法律、行政法规的规定,结合海关工作实际,制定本规定。


  第二条 海关规章、海关总署规范性文件的立项、起草、审查、决定、公布、备案、解释、修订、废止等,适用本规定。

  海关总署与国务院有关部门联合制定、公布规章和规范性文件,适用本规定。

  直属海关在其职权范围内制定、发布直属海关规范性文件,依照本规定执行。


  第三条 本规定所称海关规章,是指海关总署按照《立法法》、《规章制定程序条例》及本规定制定、公布的规章。

  本规定所称海关总署规范性文件,是指海关总署制定并以海关总署公告形式对外发布的涉及行政相对人权利、义务,具有普遍约束力的文件。

  本规定所称直属海关规范性文件,是指直属海关制定并以直属海关公告形式发布的涉及行政相对人权利、义务,在本直属海关辖区内具有普遍约束力的文件。


  第四条 海关立法应当遵循《立法法》确立的立法原则,并根据海关工作实际坚持以下原则:

  (一)符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定;

  (二)科学立法、民主立法,不断提高立法质量;

  (三)公开透明,鼓励和方便行政相对人和社会公众参与海关立法;

  (四)结合实际,突出海关工作特点,原则上不重复上位法规定;

  (五)制定与清理并重,维护海关执法依据和谐、统一。


  第五条 海关规章、海关总署规范性文件及直属海关规范性文件应当结构严谨、内容完备、形式规范、条理清楚、用词准确、文字简洁,并符合海关立法技术规范要求。

  海关立法技术规范由海关总署法制部门另行制定。


  第六条 海关总署法制部门负责对全国海关立法工作进行指导、监督,并具体承担以下工作:

  (一)拟订海关总署中长期立法规划和年度立法计划,并督促实施;

  (二)起草或者组织起草海关总署负责代拟的法律、行政法规代拟稿和综合性海关规章;

  (三)审查海关总署业务主管部门起草的专业性规章送审稿、海关总署规范性文件和海关国际合作条约文本;

  (四)其他法律、行政法规和海关总署规定由海关总署法制部门承担的立法工作。

  广东分署法制部门负责协助海关总署法制部门指导、协调广东地区直属海关的立法工作,根据海关总署的授权行使立法监督职能。

  直属海关法制部门负责本关区规范性文件的组织起草、审查、协调、备案等工作,负责组织在本关区内对总署下发的法律、行政法规、规章及规范性文件的草案征求意见,并向总署反馈,负责了解收集基层执法情况,提出立法建议。


第二章 海关规章



第一节 一般规定



  第七条 完整、全面规范某一类海关行政管理关系,并涉及行政相对人权利义务的,应当由海关总署制定海关规章。


  第八条 海关规章内容涉及国务院其他部门职权范围的,应当由海关总署会同国务院有关部门制定联合规章。


  第九条 由海关总署主办并与国务院其他部门联合制定的规章,列入海关总署令序列的,应当在草案经署务会讨论原则通过后,按照公文办理程序送联合制定的部门进行会签。经会签无意见的,应当报署领导签署后以海关总署令形式公布。

  由国务院其他部门主办并与海关总署联合制定的规章,不列入海关总署令序列的,经海关总署法制部门会同海关总署业务主管部门提出意见后,由海关总署法制部门提交署务会审议通过后再予会签。特殊情况下,经署长批准,由主管署领导签发。


第二节 立项



  第十条 海关总署实行立法年度制度,每年的3月1日至次年2月最后一日为一个立法年度,按照立法年度制定年度立法计划,确定需要制定、修订的海关规章立法项目。


  第十一条 海关总署法制部门负责年度立法计划的拟定、报审、督促检查工作。


  第十二条 海关总署业务主管部门认为需要制定、修订海关规章的,应当在新的立法年度开始前提出立项申请,报海关总署法制部门。

  有关项目涉及海关总署多个部门或者国务院其他部门业务的,立项申请部门在拟订立项申请时应当征求相关部门的意见。


  第十三条 报送制定、修订海关规章的立项申请,应当包括必要性、可行性、拟解决的主要问题、拟确立的主要制度以及起草单位项目负责人、经办人、拟完成起草的时间等内容的说明。


  第十四条 海关总署法制部门拟定年度立法计划时应当征求广东分署、直属海关及行政相对人的立法建议。

  广东分署和直属海关在向海关总署法制部门提出本年度的立法建议前应当征求所辖海关、关区内企业及其他行政相对人的立法建议;向总署法制部门报送本年度立法建议时,应当同时抄报海关总署业务主管部门。

  广东分署和直属海关按照本条第二款规定报送立法建议时,应当就建议内容的必要性、可行性、拟解决的主要问题、拟确立的主要制度等事项进行说明。


  第十五条 行政相对人认为需要制定、修订海关规章的,可以在新的立法年度开始前向海关总署法制部门或者直属海关法制部门提出立法建议。

  海关总署法制部门和直属海关法制部门对行政相对人提出的立法建议应当及时研究处理,并以适当方式向其反馈处理结果。


  第十六条 海关总署法制部门应当对制定、修订海关规章的立项申请及立法建议进行汇总、协调,并拟定海关总署的年度立法计划,经署务会审议通过后执行。

  对未采纳的立项申请,海关总署法制部门应当及时向立项申请部门进行说明。


  第十七条 海关总署法制部门应当根据年度立法计划,协调业务主管部门,制定立法计划实施方案,内容包括项目名称、起草部门、项目负责人、联系人、拟完成时间和各阶段时间安排等。


  第十八条 年度立法计划应当严格按照立法计划实施方案执行。海关总署法制部门负责对年度立法计划执行情况进行督促、检查,并定期通报计划执行的情况。

  署务会审议新的年度立法计划以前,海关总署法制部门应当就上一年度立法计划的执行情况进行汇报;未按照立法计划实施方案完成当年立法项目的,起草部门应当在署务会议上就未完成的原因及下一步计划等情况作出说明。


  第十九条 有以下情形之一的,海关总署业务主管部门可以申请对立法项目进行调整:

  (一)未列入年度立法计划,但由于情况紧急,需要立即制定、公布海关规章的;

  (二)客观情况发生重大变化,已列入年度立法计划的项目不能按照原定计划完成的。


  第二十条 需要调整立法项目的,按照以下程序办理:

  (一)海关总署业务主管部门向海关总署法制部门提出需要增加立法项目或者立法项目需要延期完成的书面申请;

  (二)海关总署法制部门对调整申请进行复核,认为确属本规定第十九条规定情形的,起草关于变更立法计划的签报,报署领导审批;

  (三)署领导批准对立法计划进行调整的,由海关总署法制部门重新编制立法计划实施方案。


第三节 起草



  第二十一条 综合性规章由海关总署法制部门负责起草或者组织起草,其他专业性规章由海关总署业务主管部门负责起草。

  起草部门可以根据情况委托直属海关开展具体的起草工作。必要时,可以邀请有关单位、社会团体、专家学者参与起草工作。


  第二十二条 负责起草的部门应当确定一名行政领导为项目负责人,并至少确定一名既熟悉海关业务,同时又熟悉法律知识的人员具体负责起草工作。

  起草的规章涉及多个部门时,由主要起草部门负责牵头组织,有关部门共同派人组成联合起草小组。


  第二十三条 起草海关规章应当根据情况进行立法调研,了解执法现状及存在的问题,研究国内外的先进经验,提出完整、可行的起草建议,并完成调研报告。


  第二十四条 海关规章应当根据情形明确规定下列内容:

  (一)制定的目的和依据;

  (二)适用范围;

  (三)主管机关或者部门;

  (四)管理原则;

  (五)具体管理措施和办事程序;

  (六)海关的职权和职责、行政相对人的权利和义务;

  (七)法律责任;

  (八)施行日期;

  (九)需要废止的文件;

  (十)其他需要规定的内容。


  第二十五条 海关规章的层次结构依次为条、款、项、目。内容复杂的规章可分章、节。

  规章在起草时应当归纳条文的主要内容并在每一条的条文前标注条标。


  第二十六条 起草的规章根据下列情形区分稿次:

  (一)起草部门起草完成拟征求各方面意见的,称为“××司征求意见稿”;

  (二)起草部门修改完成送海关总署法制部门审查的,称为“送审稿”;

  (三)海关总署法制部门对送审稿进行修改后征求各方面意见的,称为“政策法规司征求意见稿”;

  (四)海关总署法制部门送海关总署有关部门进行立法复核的,称为“立法复核稿”;

  (五)海关总署法制部门拟提交署务会审议的,称为“草案”。


  第二十七条 海关规章起草完毕后,应当征求有关单位、海关总署有关部门、直属海关及行政相对人意见。征求意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式。


  第二十八条 规章内容涉及行政相对人重大利益或者征求意见时存在重大分歧的,起草部门可以举行立法听证会。

  听证会应当公开举行,并按照下列程序组织:

  (一)举行听证会的30日前应当公布听证会的时间、地点和内容;

  (二)根据情况通过社会公开报名、邀请等形式确定参加听证会的有关机关、组织和公民代表;

  (三)向参加听证会的代表就起草的规章进行解释和说明;

  (四)参加听证会的代表对起草的规章,有权提问和发表意见;

  (五)听证会应当制作笔录,如实记录发言人的主要观点和理由;

  (六)起草部门应当认真研究听证会反映的各种意见。

  起草部门应当将听证会意见采纳情况以适当方式告知听证会参与人。


  第二十九条 起草海关规章的同时应当撰写起草说明。起草说明应当包括下列内容:

  (一)立法的必要性;

  (二)立法的主要依据;

  (三)立法调研情况;

  (四)拟采取的管理措施及可行性分析;

  (五)起草过程;

  (六)征求意见情况及采纳、协调情况;

  (七)现行有关规章和规范性文件的清理意见;

  (八)需要说明的其他问题。

  有不同意见经协商不能达成一致的,起草部门应当在起草说明中注明;向社会公开征求意见的,应当说明公众反馈意见处理情况及理由;举行听证会的,还应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。


第四节 审查



  第三十条 报送审查的海关规章送审稿及起草说明应当由起草部门负责人签署后报海关总署法制部门审查。

  几个部门共同起草的海关规章送审稿及起草说明,应当由起草部门负责人共同签署后报海关总署法制部门审查。


  第三十一条 海关总署法制部门可以要求起草部门将下列材料与海关规章送审稿、起草说明一并报送法制部门审查:

  (一)与起草海关规章内容有关的规范性文件;

  (二)各方意见的原始材料及关于采纳情况的说明;

  (三)国内外有关立法的背景材料;

  (四)听证会笔录;

  (五)立法调研报告;

  (六)拟进行清理的规范性文件目录;

  (七)其他需要报送的材料。


  第三十二条 海关总署法制部门应当从以下方面对送审稿进行审查:

  (一)是否符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定;

  (二)是否符合法定权限和程序;

  (三)是否与其他规章相协调、衔接;

  (四)是否已对有关不同意见进行协调;

  (五)是否具有法律可行性;

  (六)是否符合立法技术要求;

  (七)是否提出了规章和规范性文件的清理意见;

  (八)需要审查的其他内容。


  第三十三条 海关总署法制部门在审查过程中应当与起草部门充分进行沟通,了解起草的意图、背景、业务流程、要解决的主要问题。起草部门应当主动配合海关总署法制部门的审查工作,介绍有关情况,提供有关资料。

  海关总署法制部门审查过程中提出重大修改意见的,应当与起草部门协商。


  第三十四条 海关总署法制部门在审查过程中应当征求海关总署有关部门意见,必要时可以征求直属海关、行政相对人意见,也可以通过直属海关代为征求基层海关、行政相对人意见。

  征求意见可以以实地调研、书面方式、网络方式及座谈会等方式进行。

  除涉及国家秘密、国家安全外,海关总署法制部门还应当在海关互联网站上公开征求公众意见。


  第三十五条 海关规章送审稿有下列情形之一的,海关总署法制部门可以退回起草部门:

  (一)制定规章的基本条件尚不成熟的;

  (二)起草单位未与海关总署有关部门进行协商的;

  (三)海关总署有关部门对送审稿的内容有较大争议且理由较为充分的;

  (四)送审稿所附材料不齐全的;

  (五)未提出清理意见的;

  (六)未按规定程序办理的;

  (七)其他不宜提交署务会审议的情况。

  起草部门按照要求对被退回的海关规章送审稿进行改正,符合报审条件的,可以按照规定程序重新报送海关总署法制部门审查。


  第三十六条 海关总署法制部门应当在提请署务会审议前,将海关规章立法复核稿送海关总署有关部门复核。海关总署有关部门无不同意见的,该部门主要负责人应当在立法复核单上签名。

  有重大修改意见的,应当另行出具书面意见,并由该部门主要负责人签名。


  第三十七条 海关总署法制部门完成对海关规章立法复核稿的审查修改工作后,形成拟提交署务会审议的海关规章草案和说明,申请召开署务会予以审议。


第五节 审议与公布



  第三十八条 海关规章应当经海关总署署务会审议决定。


  第三十九条 署务会审议海关规章草案时,海关总署法制部门负责人对海关规章草案作起草说明,起草部门负责人可以就具体问题进行补充说明。


  第四十条 海关规章草案经署务会审议并原则通过后,海关总署法制部门应当根据审议中提出的修改意见会同起草部门对草案进行修改,按照立法技术规范进行删除条标等文字处理,并起草署令,按照公文办理程序以海关总署令形式予以公布。

  除特殊情况外,海关规章应当在署务会审议通过后30日内公布。

  对审议中存在重大原则性分歧意见未予通过的草案,由海关总署法制部门根据署务会要求,会同起草部门、有关业务部门与有分歧意见的部门再次协调、讨论,提出修改稿,提交署务会再次审议。


  第四十一条 海关总署令应当载明序号、规章名称、署务会审议通过日期、有关规定的废止情况、施行日期、署长署名、公布日期等内容。

  海关总署与国务院其他部门联合公布的规章由署长及联合制定部门的首长共同署名公布,使用主办机关的命令序号。


  第四十二条 除特殊情况外,海关规章应当自公布之日起至少30日后施行。


  第四十三条 海关规章公布后30日内,由海关总署法制部门按照有关行政法规规定的程序和要求办理规章备案手续。


  第四十四条 海关规章签署公布后应当在《海关总署文告》上刊登。

  海关规章的文本以《海关总署文告》刊登的文本为标准文本。

  海关应当及时通过海关互联网站、海关公告栏等途径公开海关规章。


  第四十五条 海关规章的外文正式译本,应当由海关总署法制部门组织翻译,或者进行审定。

  海关规章外文正式译本应当及时在海关互联网站等载体上对外公开。


第六节 解释



  第四十六条 海关规章的解释权归海关总署。

  海关总署各部门、直属海关、隶属海关均不得以自己名义制发文件对海关规章进行立法解释。


  第四十七条 海关规章有下列情形之一的,可以进行解释:

  (一)海关规章的规定需要进一步明确具体含义的;

  (二)海关规章制定后出现新的情况,需要明确适用海关规章依据的。


  第四十八条 海关总署应当加强对海关规章的立法解释工作。广东分署、直属海关也可以向海关总署提出对海关规章进行解释的请示。


  第四十九条 海关规章解释可以由规章的原起草部门起草,也可由海关总署法制部门起草。海关规章解释起草完毕后应当连同起草说明一并报海关总署法制部门进行审查。海关总署法制部门审查同意的,报请署领导批准后公布。


  第五十条 海关总署对海关规章作出的解释与海关规章具有同等效力。


  第五十一条 法律、行政法规授权海关总署进行解释的,比照本节规定的程序办理。

  涉及海关行政管理的法律、行政法规的有关条文、规定不够具体,立法机关又没有作出解释的,海关总署可以进行行政解释。行政解释比照本节规定的程序办理,并与海关规章具有同等效力。


第七节 修改与废止



  第五十二条 遇有下列情形之一的,海关规章应当及时修改:

  (一)因有关法律、行政法规的修改或者废止,需要作相应修改的;

  (二)因实际情况发生变化,需要增减或者改变内容的;

  (三)其他应当予以修改的情况。


  第五十三条 规章修改的篇幅较小,未改变条文顺序和结构的,可以由起草部门起草修改规章的决定,比照制定规章的程序,经法制部门审查并提交署务会审议后,以署令形式公布,同时重新公布修改后的规章全文。

  规章修改的篇幅较大或者对条文顺序和结构有重大修改的,应当按照制定规章的程序重新公布新的规章。原规章应当明文废止。


  第五十四条 遇有下列情形之一的,海关规章应当及时废止:

  (一)因有关法律、行政法规废止或者修改,失去制定依据或者没有必要继续执行的;

  (二)因规定的事项已执行完毕或者因实际情况变化,没有必要继续执行的;

  (三)新的海关规章已取代了旧的海关规章的;

  (四)其他应当予以废止的情况。


  第五十五条 海关总署业务主管部门应当定期或者不定期对本部门负责实施的海关规章进行清理,发现需要修改或者废止的,应当及时向海关总署法制部门提出申请。需要列入海关总署年度立法计划的,还应当一并提出立项申请。

  海关总署法制部门可以对海关规章实施情况进行检查,发现需要修改或者废止的,应当及时向海关总署业务主管部门提出清理建议。

  海关总署有关部门认为海关规章需要修改或者废止的,可以向负责实施该海关规章的海关总署业务主管部门提出清理建议,也可以向海关总署法制部门提出清理建议。

  广东分署、直属海关、行政相对人认为需要修改或者废止海关规章的,可以向海关总署业务主管部门或者海关总署法制部门提出清理建议。


  第五十六条 对需要废止或者已经失效的海关规章由海关总署明文废止或者宣布失效。

  对新制定的海关规章可以替代旧的海关规章的,应当在新的海关规章中列出详细目录,明文废止被替代的海关规章。


第三章 海关规范性文件



第一节 海关总署规范性文件



  第五十七条 海关总署可以按照本规定对涉及行政相对人权利义务的具体事项制定海关总署规范性文件,以海关总署公告形式对外发布,但不得设定对行政相对人的行政处罚。


  第五十八条 以海关总署公告形式发布的规范性文件应当按照公文程序办理并送海关总署法制部门审查。


  第五十九条 海关总署法制部门在对海关总署规范性文件草案进行审查时应当注意审查以下方面:

  (一)合法性,是否有与法律、行政法规、规章相抵触的内容,是否符合规定的程序,是否超越法定权限;

  (二)公开性,对外公告内容是否与对内通知分开;

  (三)规范性,发文形式、用语等方面是否规范;

  (四)协调性,与其他规范性文件是否协调、衔接;

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论罪刑法定原则在我国刑法中的体现

马天升


  摘 要:罪刑法定原则,又称为“罪刑法定主义”,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。我国修订后的《刑法》第三条以其显著的地位确立了罪刑法定原则,被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。有学者认为,我国的罪刑法定原则不同于西方的罪刑法定原则,它包含了两个层面的含义,即“积极的罪刑法定原则”和“消极的罪刑法定原则”,本文通过对罪刑法定原则的基本内涵、在我国的立法进程以及罪刑法定原则的机能等方面进行分析,认为我国的罪刑法定原则不应该是具有中国特色的“两点论”。“有利于被告人”是罪刑法定原则的基本精神所在,它集中体现在罪刑法定的派生原则之中。
  关键词:罪刑法定 “两点论” 有利于被告人
  引言
  罪刑法定原则,又称为“罪刑法定主义”,其经典表述是“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。它是西方资产阶级革命时期反对封建司法制度非法专横的产物,是对等级特权社会罪刑擅断主义的彻底否定。从其产生至今二百多年的历程中,不仅没有消亡之势,反而越来越为不同国家、不同社会制度、不同民族的人民所广泛接受,显现出强大的生命力和科学性。如今,该原则已经成为“法治社会刑法区别于专制社会刑法的分水岭”[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社2007年4月第1版,第26页。]。
  一、罪刑法定原则具有“中国特色”?
  我国《刑法》第三条明确规定:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这一规定以其显著的地位确立了罪刑法定原则,为我国刑法及刑事法治建设奠定了良好的基础,被认为是我国刑事法制发展中的一个里程碑。它标志着“我国刑法根基的确立”[ 武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。],体现了我国民主与法治的不断完善,较好地完成了我国刑事立法与世界刑事立法基本发展趋势的衔接。
  然而,目前对于这一规定的理解,理论界存在不同的观点,其中尤以“两点论”盛行。该观点认为:对于我国罪刑法定原则的理解应该分为两个层面,第一层面是“积极的罪刑法定原则”,即“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑”,它是从扩张刑罚权的方面要求,要积极地运用刑罚,惩罚犯罪、保护社会。“这样一种表述,在大多数国家的刑法中是看不到的,显示了中国刑法在罪刑法定原则表达上的中国特色。”[ 转引自武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。]第二层面是“消极的罪刑法定原则”,即“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”,这与罪行法定原则的经典表述一致,表达了刑法限制国家刑罚权,保障人权的功能。按照这一观点,我国的罪刑法定原则,首先是“要定罪,要处罚”,其次才是“不定罪,不处罚”。笔者认为,对于我国罪刑法定原则的“两点论”观点有待商榷:
  (一)“两点论”背离了罪刑法定的基本内涵
  罪刑法定原则从诞生的那一天起,就是为了限制国家刑罚权的滥用,实现刑法正义,保障公民自由的。根据理论上的通说,罪刑法定原则最初体现在英国1215年由英王约翰签署的大宪章中。该宪章第三十九条规定:“不经适合其身份的合法审判和国家法律,任何人不得被逮捕、监禁、没收财产或不得被驱逐、施暴和被剥夺法律保护。”从实质上说,它仅仅是维护封建制度的产物,并不是现代意义上的罪刑法定原则,但它无疑开创了限制王权和保障人权方面的先河。其后,英国通过的1628年《权利请愿书》、1688年《权利法案》、1679年《人身保护法》都从不同角度使罪刑法定思想得到了巩固。随着英国殖民主义的发展和扩张,罪刑法定原则被带到了美洲大陆,并在1776年的《权利宣言》以及1787年的《美利坚合众国宪法》中得到体现。法国大革命爆发后,法国人更是在著名的《人权宣言》中对其做了明确的规定——“在绝对必要的刑罚之外不能制定法律,不依据犯罪行为前制定且颁布并实施的法律,不得处罚任何人。”在《人权宣言》的指引下,1810年法国刑法典第4条明确规定:“没有在犯罪行为时已明文规定刑罚的法律,对任何人不得处以违警罪、轻罪或重罪。”这条规定,被认为是罪刑法定原则最直接的刑法渊源,给欧洲各国乃至全世界的刑事立法和司法制度带来了深远影响。
  另外,一般认为,资产阶级启蒙思想家卢梭等人提出的“天赋人权”、“社会契约论”和“三权分立和制衡”等学说是罪刑法定原则的思想渊源之一。而这些学说观点反映在刑事法方面,则表现为针对封建社会的罪行擅断,提出罪刑法定原则,“通过严格限制国家刑罚权的无端发动来实现对国民权利与自由的保障”。[ 付立庆:《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》,载《法学评论》2005年第3期。]众所周知,国家的权力具有天然的扩张性,刑罚权亦是如此,因此就必须对国家刑罚权进行限制,要求司法机关必须严格依照实现制定并实施的法律的明文规定定罪处罚,不能超越法律规定,更不能在没有法律规定的情况下给人的行为定罪判刑。
  综上,我们可以得出,无论从历史发展的角度还是从其产生的思想渊源上看,限制刑罚权、防止司法擅断、保障人权始终是罪刑法定原则的精髓和本质所在。而从它的基本内涵——“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”中,我们同样可以得出,罪刑法定原则从未产生过所谓的“积极扩张机能”,它的功能只可能是消极的、限制性的。
  (二)从历史解释的角度分析,我国刑法第三条对罪刑法定原则的双向表述,并不意味着所谓中国特色的“两点论”理解是正确的。
  不可否认的是,我国刑法第三条确实对罪刑法定原则做了正反两个方面的表述:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”而这也是“两点论”最有力的支撑。但是,据付立庆学者的考证,罪刑法定原则并不是从一开始就采取了双向的表述方式。1995年8月8日由全国人大常委会法工委刑法修改小组起草的刑法“总则修改稿”(以下简称95修改稿)中,只拟了一条刑法的基本原则,即罪刑法定原则。95修改稿的第三条是这样表述的:“对于行为时法律没有明文规定为犯罪的,不得定罪处罚。”这样的规定与罪刑法定的传统表述完全一致。而从这以后一直到1996年10月10日以前,历时一年有余,虽然这一条的规定在表述上以及定位上发生了一些变化,但从未出现所谓的“积极的罪刑法定原则“的表述。直至1996年10月10日法工委的刑法修订草案同时也是征求意见稿中,关于“罪刑法定”的规定被放在了第二章“犯罪”之中,草案第十一条与原来的相应规定相比发生了重大变化,即:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑:法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”第一次正反两个方面进行了双向表述。到了两个月之后的1996年12月中旬,法工委的刑法修订草案把关于“罪刑法定”的规定重新请回到第三条;而文字表述,则沿用了10月10日稿的双向表述方式。随后的几次修订草案都当然地延续了上面的双向规定的表述,并且,最终在1997年3月14日修订通过的《中华人民共和国刑法》第三条中,上面的这种双向表述方式被正式确认下来。[ 参见付立庆:《善待罪刑法定———以我国刑法第三条之检讨为切入点》,载《法学评论》2005年第3期。]笔者认为,从单向表述方式向双向表述方式的转变,是立法者力求刑法条文的完整和全面的结果,仅仅是立法技术层面的问题。诚然,这样的修改存在不妥之处,容易使人产生误解,所谓的“两点论”观点也由此产生,但这绝不是立法者的本意。
  (三)“两点论”是“将刑法的机能与罪刑法定原则的机能混为一谈”[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社,2007年4月第1版,第27页。]
  刑法的机能是保护机能和保障机能的统一,它是通过刑法的构成要素从多个不同的角度加以体现的。而罪刑法定的机能有且只有一个,即“对行为人个人基本权利的保障机能”[ 同上]显然,“两点论”是混淆了刑法机能与罪刑法定机能的界限,将刑法的机能强加于罪刑法定机能之上。
  综上所述,笔者认为,罪刑法定原则是通过消极地限制刑罚权以积极地保障人权,不应该也不可能包含“积极的罪刑法定原则”。所谓的具有中国特色的罪刑法定原则的“两点论”的观点明显偏离了罪刑法定原则的基本含义,也不是立法者的本意,是不可取的。
  二、有利于被告人——罪刑法定原则的基本精神
  我们知道,罪刑法定原则的基本内涵是限制国家公权力,尤其是刑罚权的滥用,保障人权。而在刑事诉讼中,被告人与原告人(主要是代表国家行使职权的公诉人)之间的地位不可能像民事诉讼那样是平等,二者的力量对比悬殊,被告人无疑处于弱者的地位。在这种情况下,如果不强调对被告人的利益进行保护,其合法权益必然受到侵害。”所以,“有利于被告人”即为罪刑法定原则的基本精神所在。就我国刑法而言,“有利于被告人”集中体现在如下几个方面:
  (一)否定类推定罪
  类推适用是指通过比较分析“法律明文规定的事项”与“法律无明文规定的事项”二者之间的共同或者相似要素,将前者适用于后者的一种法律适用方法。[ 曲新久 著:《刑罚学原理》,高等教育出版社,2009年12月第1版,第24页。]具体到刑法中,就是将法律没有明文规定为犯罪的案件事实比照刑法规定的最相类似的条文,定罪量刑。类推定罪无疑是与罪刑法定原则相悖的一种法律适用方法,它使得一般人无法预测自己的行为会产生怎样的法律后果,同时也增大了司法工作人员恣意擅断的可能性,进而导致了被告人的合法权益随时可能遭受被侵害的危险。而在我国,1979年《刑法》是肯定类推定罪的,其七十九条规定,刑法分则没有明文规定的犯罪,可以比照刑法分则最相类似的条文定罪判刑,并报请最高人民法院核准。但1997年,新《刑法》明确将最刑法定原则作为刑法的基本原则,同时取消了类推定罪制度,这无疑是我国刑事立法的一大进步,同时也体现了罪刑法定的精神。
  (二)刑法效力不溯及既往
  这一原则要求行为实施时的法律不认为是犯罪行为,虽行为实施后的法律认为是犯罪行为,也不能依据行为实施后的法律认定为犯罪和加以处罚。[ 刘宪权、杨兴培 著:《刑法学专论》,北京大学出版社,2007年4月第1版,第30页。]但是,如果行为实施时的法律认为是犯罪的,而行为实施后的法律不认为是犯罪或者处刑较轻的,则具有溯及既往的效力。换言之,对于被告人不利的法律不具有溯及既往的效力,而对于被告人有利的法律则具有溯及既往的效力。我国《刑法》第十二条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律不认为是犯罪的,适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律追究刑事责任,但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法。”即“从旧兼从轻”,这充分体现了有利于被告人的根本精神。
  (三)排斥习惯法
  《刑法》第三条:“法律明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处刑;法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑。”这里的“法律”,只能是由立法机关——全国人民代表大会及其常委会制定的法律。国务院制定的行政法规、地方人民代表大会及其常委会制定的地方性法规均不能规定犯罪与刑罚。也就是说,我国刑法必须以制定法,而且是由立法机关制定的成文法为依据,习惯不是刑法的渊源。当然,习惯归于刑法的解释与适用具有重要之参考意义,但绝不可直接适用。这就从根本上对国家司法工作人员恣意擅断、滥用刑罚权进行了规制,从而保障被告人的人权。
  (四)禁止绝对不定期刑
  绝对不定期刑是指刑法只规定什么行为是犯罪而不规定具体如何处罚。[ 曲新久 著:《刑罚学原理》,高等教育出版社,2009年12月第1版,第26页。]这就使得被告人的人身自由被恣意地剥夺。而禁止绝对不定期刑,则要求刑法条文中应当规定刑罚的种类和幅度。我国刑法分则条文中,对各种具体犯罪都规定了相对确定的法定刑,在法定刑相对确定的范围内法官根据案件的具体情况裁判一个相对合理的确定的刑罚予以宣告。这样一方面保证了刑罚的法定刑,体现罪刑相适应原则,另一方面使得被告人对自己所犯罪行和因此所应承担的刑罚有了一个明确的认识。
  结束语
  罪刑法定原则,作为刑法三大基本原则中最为重要也最彰显刑法魅力的原则,我们必须对它基本含义和基本精神从根本上进行全面而正确的理解和把握,只有这样,刑法才能“成为捍卫善良人和犯罪人权利的‘大宪章’”[ 武玉红:《试论罪刑法定原则的“中国特色”》,载《政治与法律》,2002年第2期。]。

温州市人民政府办公室关于印发温州市戒毒出所人员帮教安置工作实施办法的通知

浙江省温州市人民政府


温政办〔2005〕151号

  

  
温州市人民政府办公室关于印发温州市戒毒出所人员帮教安置工作实施办法的通知

各县(市、区)人民政府,市政府直属各单位:
  《温州市戒毒出所人员帮教安置工作实施办法》已经市人民政府同意,现印发给你们,请贯彻执行。

  

   二○○五年八月二十三日

  

  
温州市戒毒出所人员帮教安置工作实施办法

   第一条 为了维护社会治安稳定,有效巩固和深化禁吸戒毒工作的成果,保障戒毒出所人员的合法权益,鼓励社会积极安置戒毒出所人员就业问题,根据《浙江省吸毒人员戒毒帮教暂行规定》(浙禁毒字〔2001〕7号)、《市委办公室 市人民政府办公室关于印发〈温州市禁毒工作若干规定〉的通知》(温委办发〔2004〕183号)以及待业人员和归正人员安置就业优惠政策等有关规定,结合我市禁毒工作实际,特制定本实施办法。
  第二条 本办法所指的戒毒出所人员是指公安禁毒信息库登记在册的,由于吸食、注射毒品被公安、司法等部门处以治安处罚、限期所外戒毒、强制戒毒、劳教戒毒后期满或出所的,或因其他原因被判处刑罚归正的,并且达到法定就业年龄的吸毒人员。
  第三条 戒毒出所人员帮教安置工作(以下简称帮教安置工作)坚持“教育、挽救、感化”的方针,立足戒毒出所人员心理完全脱毒,巩固禁吸戒毒工作成果,预防和遏制新滋生吸毒人员。
  第四条 帮教安置工作是在各级党委、政府的统一领导下,按照择优安置的原则,动员和依靠社会各方力量,综合运用管理、引导和教育等方法对特定对象和行业单位进行的一种非强制性的活动。
  第五条 帮教安置工作由各级禁毒职能部门牵头负责。禁毒职能部门应组织、协调、指导好本地区的帮教安置工作。
  第六条 戒毒出所人员依法享有公民权利,履行公民义务,在分配住房、责任田、社会救济、就业和就学等方面不受歧视。
  第七条 乡镇(街道)均应对每位戒毒出所人员建立帮教小组,除对其进行帮教谈心和尿检外,还应从关心帮助戒毒出所人员的生活入手,积极解决他们的就业问题。
  第八条 帮教安置工作分政府安置和自行安置,政府积极鼓励他们自力更生、自主创业、自谋职业、合法经营,寻找生活出路。
  第九条 文教、劳动保障等部门要根据戒毒出所人员的特点,经常举办再就业和实用技能的培训,提高他们的再就业能力;劳动保障部门要提供就业指导服务和就业岗位信息。
  第十条 民政、经贸、发改、卫生、金融、规划、建设等部门要大力支持和参与帮教安置工作,鼓励本系统的企业单位积极安置戒毒出所人员以及解决他们在就业过程中遇到的困难和问题。
   第十一条 强制戒毒所、劳教戒毒所要加强对戒毒(劳教)人员的法制、道德、就业和社会保障的知识教育,因地制宜地进行职业技能教育培训,使戒毒(劳教)人员出所前能够掌握1—2门的实用技术,取得劳动保障部门颁发的有关职业资格证书。
  第十二条 工会、共青团、妇联、个体劳动者协会、私营企业协会以及各种团体组织,要充分发挥各自优势,组织社会各界人士积极参与对戒毒出所人员的帮教,关心他们的生活、就业问题,支持、参与帮教安置工作。
   第十三条 帮教安置工作的对象必须具备以下条件:
  (一)戒毒出所人员主动要求安置,提出的条件合情合理的;
  (二)戒毒出所后连续经过三个月以上的帮教尿检合格,且表现良好的;
  (三)戒毒出所人员自主就业有一定困难的。
  第十四条 帮教安置岗位或自主创业的范围:
  (一)社区服务性行业,如农贸市场、门卫保安、社区保洁、绿化、公共设施养护、电器维修、餐饮等;
  (二)个体工商户,如商业、物资业、仓储业、服务业等;
  (三)企业单位(除会计、出纳、仓库保管等岗位外);
  (四)其他可以就业的岗位。
   第十五条 采取积极措施,鼓励、扶持戒毒出所人员就业:
  (一)鼓励企业安置戒毒出所人员就业。
  对新办城镇劳动就业服务企业安置待业人员,符合财政部、国家税务总局〔94〕财税字001号文件规定,即新办的城镇劳动就业服务企业,当年安置待业人员超过企业从业人员总数60%的,经主管税务机关审查批准,可免征所得税3年;免税期满后,当年新安置待业人员占企业原从业总数30%以上的,经主管税务机关批准,可减半征收所得税2年。
  对通过劳动保障部门审核符合待业人员条件的戒毒出所人员(待业人员的条件是待业青年、国有企业转换经营机制的富余职工、机关事业单位精简机构的富余人员、农转非人员和两劳释放人员),并取得劳动保障部门按规定颁发有关证书的,可并计安置待业人员比例。
  (二)鼓励戒毒出所人员自主创业。
  对经劳动保障部门审核符合下岗失业再就业条件的戒毒出所人员,并取得劳动保障部门按规定颁发有关证书的,根据财政部、国家税务总局财税〔2002〕208号文件规定,对从事个体经营(除建筑业、娱乐业以及广告业、桑拿、按摩、网吧、氧吧外)的,经税务部门批准,自领取税务登记证之日起,三年内免征营业税、城市维护建设税、教育费附加和个人所得税。
  对戒毒出所人员从事个体经营,属按期缴纳增值税或营业税范围的,其生产销售收入或营业额达不到增值税或营业税起征点的〔浙江省规定按期纳税的增值税销售货物的起征点为月销售额5000元,销售应税劳务的起征点为月销售额3000元,按次纳税的起征点为每次(日)销售额200元,营业税起征点为5000元〕,不征收增值税或营业税。
  对戒毒出所人员,经民政部门鉴定为残疾人的,其个人提供的劳务,予以免征营业税。
  第十六条 戒毒出所人员自主创业的经济实体其他优惠政策:
  (一)工商行政管理部门在登记、核发营业执照时,应优先给予照顾,在收取行政管理费上予以减免;
  (二)卫生部门对戒毒出所人员创办的饮食等行业,办理卫生许可证时,费用予以减免;
  (三)劳动保障部门对符合下岗失业再就业条件的戒毒出所人员参加各级劳动保障部门组织的再就业定点单位培训的,经考核合格并实现就业后,有关培训费用予以减免;
  (四)其他部门应在各自的职权范围内,予以照顾和扶持。
  第十七条 城市(含城镇)户籍的戒毒出所人员,其家庭人均收入低于全市最低生活保障标准的,各级民政部门应将其纳入当地最低生活保障范围,实现“应保尽保”。
  第十八条 申报审批程序:
  (一)由戒毒出所人员或所在单位向当地县级禁毒职能部门提出减免有关税费的报告,经审查符合条件的,由县级禁毒职能部门出具证明;
  (二)戒毒出所人员或所在单位可以凭县级禁毒职能部门开具的证明到其他相关的部门办理证照和减免税费审批手续。
  第十九条 安置戒毒出所人员的企业单位和其他经济实体要有一名负责人负责,组成专门的帮教小组,同乡镇(街道)的帮教干部一起,对戒毒出所人员开展帮教活动。
  第二十条 如帮教安置工作的有关优惠政策的必要条件消失后的第二个月,取消优惠政策,按照有关标准收取税费。
  第二十一条 县级禁毒职能部门要组织工商、税务、财政、劳动、司法、公安等部门,每年对取得帮教安置优惠政策的企业单位和其他经济实体进行审查和评估,发现问题的要及时予以纠正,对弄虚作假的,及时取消优惠政策,并按有关规定追究相关责任人的责任。对表现突出的戒毒出所人员、企业单位和其他经济实体要给予表彰奖励,特别突出的要推荐评选市级先进。
   第二十二条 本办法自2005年8月23日起实行。