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【案情回放】


王某、张某系以共同生活为目的的同性朋友关系。2011年6月20日，王某出资购买北京市东城区某小区1套房屋，房价款为170万元，2011年7月27日，王某领取了该房屋的所有权证。购房后，王某、张某共同在此居住。2011年12月2日，王某作为售房人，与张某作为购房人签订了《存量房屋买卖合同》及《房屋共有协议》，成交价格为232 050元，张某出资10万元（在本次买卖过程中并未实际出资），王某将上述房产的50%产权过户给张某，并于同日办理了产权手续（相关税费均由王某支付），双方领取了各享有50%的《房屋所有权证》。2012年5月，王某、张某因生活琐事产生分歧，张某搬离了诉争房屋。后张某起诉要求对诉争房屋予以分割。


一审中，王某表示双方签订的《存量房屋买卖合同》及《房屋共有协议》对于王某显失公平、背离等价有偿原则，张某利用其与王某之间的特殊身份关系，致使王某草率决定与之签订所谓的房屋买卖合同。对此，张某予以否认，表示王某基于双方的关系，为了表达对张某的感情，才将诉争房屋低价出售给张某。二审中，双方均认可就诉争房屋50%产权进行买卖交易的事实，亦均认可选择在2011年12月2日办理过户是系为了少交相关税费。一审法院认为，王某虽在买卖过程中支付了全部税费，但并不能因此认定上述合同的签订显失公平。故法院对王某的诉讼请求，不予支持。


二审法院认为，该《存量房屋买卖合同》中约定的价格显属过低，明显偏离了该诉争房屋的合理市场价值，签约双方的权利与义务有违公平、等价有偿原则，故双方之间的交易构成显失公平。王某的上诉请求合理有据，应予支持。


【不同观点】


对于本案的解决，原、被告及双方律师各持己见，存在多种观点：


第一种观点认为本案系“假买卖真赠与”。本案中虽然合同约定的房款20余万远低于市价，合同价与市价之间确实存在较大差距，但是由于双方之间存在同性恋人关系，王某系以合同的方式将其所购房产的一半产权赠与张某，双方亦办理了过户手续，王某已不能行使赠与财产过户前的任意撤销权。双方也不存在法定撤销权的情形，故并不能支持王某合同显失公平的主张。


第二种观点认为本案系“半卖半赠”，本案中王某将房产系“半卖半送”给了张某，赠与行为已经发生。


第三种观点认为王某与张某之间系同性恋人关系，摆酒席，家长认可，此种亲密的同性朋友之间的关系“可以参照”适用最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第六条之规定，即“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六条的规定处理”。也就是说不能再撤销了，这也有利于对同性恋人关系的保护。


第四种观点认为民事活动应当遵循公平、等价有偿的原则。合同当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。诉争房屋原系王某于2011年6月出资170万元单独购买。后王某与张某就诉争房屋的50%份额产权进行买卖交易达成一致，且为了少交税费，双方共同选择于2011年12月2日办理过户，签订了《存量房屋买卖合同》和《房屋共有协议》。张某对王某单独购买诉争房屋的具体情形知晓，对王某所支付的对价也有明确的认知，但张某在签订合同、完成过户登记后并未实际支付款项。故本案应当以合同显失公平为由撤销二人之间的《存量房屋买卖合同》和《房屋共有协议》。


【法官回应】


从主客观要件出发保持法院价值判断的中立性


本案的审理焦点在于：第一，如何认定王某与张某所签《存量房屋买卖合同》的性质？是交易还是赠与？第二，本案能否适用赠与撤销权或合同显失公平无效的规定？


一、针对第一个焦点，合同性质问题，笔者认为，当事人有自由处分财产的权利，可以赠与给异性也可以是同性，性别并不是赠与合同成立的阻碍，本案中若王某与张某签订了明确的书面赠与协议，也就不会存在争议。但，本案中王某与张某并未有明确的赠与意思表示，双方签订的系《存量房屋买卖合同》，法院不能按所谓的“常识”将该合同推定为“假买卖真赠与”，也不能认定为“附义务赠与”或“半赠与半买卖”。


应严格按字面解释原则，将王某与张某所签订的《存量房屋买卖合同》理解为买卖合同：合同基础在于双方特殊的同性朋友关系，合同对价系约定的20余万元，合同标的系诉争房产。


（一）赠与合同与其它合同的本质区别在于无偿性，同时，为防止当事人的意思表示瑕疵，重大财产的赠与一般要有书面形式，而本案中的《存量房屋买卖合同》并不符合赠与的构成要件。法院不宜强行突破“买卖合同”的表象而直接认为该案系常见的“假买卖真赠与”。而且，本案中两方当事人都认可《存量房屋买卖合同》系“房屋买卖”而非“房屋赠与”。


在此，有必要与其它案件审理中常见的“假买卖真赠与”作一个区分。“假买卖真赠与”主要存在如下几个特点：（1）此类案件的当事人之间大多存在夫妻、父母子女等婚姻家庭关系。本案中虽然当事人之间认可存在同性恋人关系，但该关系并未被现行法律上升为婚姻家庭关系，并不存在“假买卖真赠与”的前提。（2）此类案件一般没有真实的金钱支付，从“真假意思表示”的角度来看，符合赠与合同的无偿性要求。本案中，王某与张某签订完总房款为20余万元的《存量房屋买卖合同》后，张某向王某父亲的账户内打入10万元，这就不符合赠与合同“无偿性”的本质要求。（3）对于重大的财产赠与，一般都要求当事人有相对明确的意思表示，而“假买卖真赠与”的处理原则是一种对当事人赠与意思表示的推定，其适用有严格限制，并不能过于宽泛。

行政法学新发展
??浅谈《行政复议条例》的先进性与缺陷

钟鸣

摘要：《中华人民共和国行政复议条例》（下称《行政复议条例》）已经于2007年5月23日国务院第177次常务会议通过，并于2007年8月1日起正式施行。刚实施的《行政复议条例》在篇章结构上借鉴了多部行政法律法规，尽管仍存在一些不足之处，但无疑是行政法学发展史上新的里程碑。本文中，笔者将会对《行政复议条例》中存在的先进性与不足进行讨论和评析。
关键词：行政复议条例 先进性 缺陷


一、引言
在展开文章之前，先对行政复议的概念进行回顾：当公民、法人或其他组织认为行政执法主体（政府或其工作部门或法律、法规授权的组织等）的具体行政行为侵犯了自己的合法权益时，可以依照法定程序向其上级行政机关提出申请，上级行政机关受理申请后，对该具体行政行为依法复查并做出决定，这种行政活动就是行政复议。由此定义，我们可以得出，行政复议是一种保护公民、法人或其他组织合法权益的重要法律途径，同时也是行政机关内部纠错的一种层级监督制度。行政复议具有准司法性质，即为行政机关对行政主体与行政管理相对人或相关人之间的行政纠纷进行裁决的活动。同行政诉讼制度相比，行政复议具有受案范围广、审查内容全面、方便快捷、不收取任何费用等特点，而且绝大多数情况下，申请人对行政复议结果不满的，仍有权向人民法院提出行政诉讼。
在充分认识了解行政复议的概念和作用后，我们开始分步审视《行政复议条例》。
二、《行政复议条例》具备的先进性
（一）在行政复议的申请人的资格范围扩大和日趋规范
对行政复议中的当事人之一的申请人的资格认定上，《行政复议条例》吸收了2000年由最高人民法院颁布的《关于执行若干解释》（下称“司法解释”）中第14、18条及第49条第3款，进一步补充说明对《中华人民共和国行政复议法》（下称《行政复议法》）中“其他组织”的具体内容和指定范围。这样一来，对保障非法人、公民的其他组织在不服某项具体行政行为时可以名正言顺地向做出该行政行为的行政机关的上级行政机关申请复议，从而有效地保护自己的合法权益。然而，《行政复议条例》第9条第3款“第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理”这一观点的提出，相较于司法解释第49条第3款“第三人经司法传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭，不影响案件审理”而言，是一种程序上的倒退，特别是在与第三人合法利益密切相关的案件中，在第三人由于法庭或者事实许可的合理原因不参加行政复议的情况下，我认为，审理案件必须思考到可能对第三人不利的结果，并通过程序保护第三人的利益。
（二）不按规定做出批准决定的行政机关成为行政复议的别申请人，须承担相应的责任
《行政复议条例》第13条和第14条针对我国国情中许多具体行政行为可能有下级行政机关依照法律法规、规章规定经上级行政机关批准作出的，因此由该行政行为引起的行政纠纷，批准机关科被列为被申请人，需要承担相应的责任。我认为，第13条反映出一种责任落实制的趋势，使得一些未能依法行政或是不法行政的行政机关受到一定的约束，从制度上约束行政机关依法行政，杜绝可能存在的陋习。
（三）行政复议期限有了明确的规定
在《行政复议条例》中第9条第1款仅规定了行政复议申请期限的计算，而在《行政复议条例》第15条第1款则利用第（1）至（6）项对此做出了具体的说明和补充，给具体操作制定了一个明确的办案模式。同时在《行政复议条例》第15条第2款中，点出了行政机关作出具体行政行为但未依法项有关公民、法人或其他组织有效送达时须承担行政复议不利后果，即视为该公民、法人或其他组织不知道该具体行政行为。从这里，可以明确得出：依程序执法的理念在我国已经上升到新的高度，尤其身为国家机器的行政机关在执法方面必须严格遵循法律、法规、规章制度办案，而不能随意行政、违法行政，从而保障了具体行政行为的合法有效性的提高。
（四）行政复议提出的形式更加现代化，符合社会发展需要
《行政复议条例》第18条第2款中“有条件的行政复议机构可以接受以电子行驶提出的行政复议申请”，由此可以反映出，我国行政现代化有比较大的提高，益发符合时代发展和公众的需要。
（五）增加了对《行政复议法》条文的补充，减少了原条文中存在重叠分工不明的情形
如《行政复议条例》中第28条即是针对《行政复议法》第28条第（3）项的四种情况的补充。
（六）调解被引入行政复议
《行政复议条例》第50条反映出将调解引入行政复议的趋势，同时针对由行政机关依法行使的自由裁量权、当事人之间的行政赔偿或者行政补偿引发的纠纷的情况，允许行政机关可以按照自愿合法原则进行调解。这个新发展存在两种情况，有利的一面在于更易于解决上述引发的纠纷，从而使当事人主观愿望可以较大实现和满足；然而不利的一面则是留下了缺口，行政复议机关未必能作出公平合理的调解，可能对行政相对人不利。
（七）将保障人权的基本原则第一次完整地引入行政法领域
相较于2000年行政司法解释中不加重对原告的处罚处在了例外情况，《行政复议条例》的第51条将利害关系人同为原告这一情形排除，从而更好地保护相对人依法获得的救济权利的实现。
（八）设立的行政复议指导和监督体系
设立的行政复议指导和监督体系，从行政机关内部保证具体行政行为以合法、合理的形式实施，其中《行政复议条例》第55条至59条明确的构建了一个完善的汇报和备案制度。
三、《行政复议条例》存在的缺陷
尽管《行政复议条例》的实施明显带有较大的进步，但仍存在了一系列的不足，使得《行政复议条例》留有急待完善的地方：
（一）政府的公权力有扩大的趋势
政府的公权力在《行政复议条例》中有扩大的趋势，该趋势极可能导致因与《行政复议法》这一上位法发生冲突而被撤销。《行政复议条例》第24条与《行政复议法》第12条第2款极有可能发生上面所述的冲突。在《行政复议法》中明确规定行政相对人对海关、金融、外活管理、国家安全机关的具体行政行为不服，只能项其上一级主管部门提出复议申请。然而在《行政复议条例》的第24条中却规定“申请人对国务院批准实行省以下垂直领导的部门作出的具体行政行为不服的，可以选择项该部门的本级人民政府或者上一级主管部门申请行政复议”。我认为，这两条法律法规明显发生了冲突，而引出一个窘境：当申请人因对某省一下垂直领导的部门（如市国税局）作出的具体行政行为不服时，向市政府提出申请，而市政府作出的复议决定使市国税局不服而以《行政复议法》第12条第2款提出申诉，致使该复议决定无效撤回，那市政府的威信何在？《行政复议条例》的卫星也不覆存在。而这种情况反之亦然。因此，我强烈认为应对《行政复议条例》第24条第1款进行修改，将缺口补上，以维护国家政府和法律的尊严和威信。
（二）部分条文对行政相对人的人身保护明显留下缺口
部分条文对行政相对人的人身保护明显留下缺口，这对申请人的人身保护十分不利，例如《行政复议条例》第42条第1款第（5）项，即申请人对行政拘留或限制人身自由的行政强制措施不服申请行政复议后，因申请人同一违法行为涉嫌犯罪，该行政拘留或限制人身自由的行政强制措施变更为刑事拘留的，行政复议终止。这种情况，很可能促使行政主体（被申请人）与公检机关达成联盟，做出对行政相对人不利的举措。因此，建议删除这一条或附条件保留，从而确保行政相对人的合法权益不受侵华，从侧面维护国家法律的尊严。
四、结语
最后，我认为，新实施的《行政复议条例》在行政法学上无疑市一座新的里程碑，引入了新的理念、思想，将我国行政法学推向一个新的发展空间。同时，其留下的缺口，不足之处也引起我们的关注，期待其涉及人权保障的方面有待加强。

参考资料：
1、2007年8月1日正式实施的《中华人民共和国行政复议条例》
2、1999年4月49日通过的《中华人民共和国行政复议法》
3、2000年由最高人民法院颁布的《关于执行若干解释》
4、1989年4月4日通过的《中华人民共和国行政诉讼法》