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电子商务商业方法软件可专利性分析/李红军

作者:法律资料网 时间:2024-07-22 08:41:14  浏览:8086   来源:法律资料网
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电子商务商业方法软件可专利性分析

李红军


摘要:电子商务随着互联网的发展而迅速发展,因之,作为电子商务基础的商业方法软件是否具有可专利性成为世界范围内讨论的话题,对此,美国,欧盟,加拿大和日本等国家总体上均倾向于对电子商务商业方法软件给于专利保护,但在我国现行的专利制度中,电子商务商业方法软件被排除在专利保护之外。笔者认为,随着电子商务在我国的飞速发展,各公司对其拥有的商业方法软件提起专利保护的要求也会越来越强烈,因此给与电子商务商业方法软件专利保护是十分必要的,应当对符合专利实质条件的电子商务商业方法软件授予专利,以促进电子商务的发展。

关键词:电子商务商业方法软件 可专利性

前 言
自从1998年美国在State Street Bank &Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc 1案中确认对商业方法发明给予专利保护之后,有关商业方法专利的问题就已经在世界范围内引起了广泛的关注和讨论,而2000年3月美国亚马逊网络公司(Amazon.com)取得了一项名为“加盟项目”(Affiliates program)的专利(美国第602194号专利)后,关于商业方法的专利性问题的讨论延伸到电子商务领域,引起了强烈的反响,商业界普遍担心获得专利权的公司会利用这一“垄断权”胁逼其他电子商务经营者,知识产权界则认为这一授权严重地冲击了传统的专利法制度。但授与电子商务商业方法软件专利权的趋势没有因为人们的担忧而停止,这一趋势中蔓延到欧盟,加拿大和日本等众多国家。
在我国,2000年9月15日由我国台湾省申请人叶树滋提出的名为“网络视讯购物的方法”的00124805.7号发明专利申请、2001年4月28日由韩国三星电子株式会社提出的名为“英特网购物中心服务器及其购物信息提供方法”的01117406.4号发明专利申请以及2002年7月24日由我国台湾省申请人卢彦甫提出的名为“电脑网际网络经营商品销售方法”的00121467.5号发明专利申请,尽管这些专利申请尚未的到授权,但笔者认为,我国是否应该给与电子商务方法软件软件专利保护的问题已经迫在眉睫。
由于电子商务方法软件主要表现于计算机程序,因此本文主要从电子商务商业方法软件这一视角入手,对其专利性的必要性等问题进行分析。
给与电子商务商业方法软件专利保护的必要性
这种必要性首先是由于我国现有知识产权制度不足以对电子商务商业方法软件进行彻底的保护;
电子商务的商业方法或者运营方法,其表现形式是计算机程序,因此这种商业方法发明实际上又常常同时是计算机程序形式的发明;依照我国现行的知识产权法律制度,我国对计算机软件采取版权模式予以保护,这种模式的所以被选择的原因很多,其中至少是因为版权保护是自动保护,这意味着计算机程序一旦完成就可以自动得到保护,同时,通过TRIPS等一些国际条约的规定,计算机程序作为版权的客体可以在成员国范围内自动得到保护,这比通过专利保护逐个国家的申请要便捷得多。
但是,版权保护对于计算机程序是有局限性的,版权保护的是一种表达方式,而计算机程序产品的目的是增强该计算机程序所运行的计算机的功能(或者其他目标)。但对于计算机软件,吸引客户的是计算机程序的功能,功能上的差别远比表达更为重要。而版权制度恰恰在保护功能这一点上无能为力,因为版权制度仅仅禁止他人未经许可对权利人的计算机程序进行复制,侵权人完全可以避开直接的复制行为,只对权利人的计算机程序的功能进行分析,然后重新编写一个与之功能相同的程序或者竞争的计算机程序,对于这种侵占软件权利人利益的行为,版权制度不能发生任何保护作用。
在实践中,特别是在计算机程序企业中,这种发现计算机程序的功能而通过重新编写程序来避开复制的限制行为是很容易实现的。有关学者的调查结论也肯定了这一点。
尽管计算机程序开发企业可以不公开源代码来保护计算机程序背后的创意和算法,从而使计算机程序的使用人无法通过反向工程发现其中的算法。但是,这并不能根本解决问题,因为随着开放源代码的呼声越来越高,计算机程序开发企业被迫公开算法是大势所趋,同时,对于大部分程序来讲,只要根据程序的运行结果和实现的功能便可以推测出其数学算法,通过重新编写程序来实现相同的结果或者功能。
通过前述分析可以明显看出,电子商务商业方法软件作为一种程序,通过版权的模式进行保护并不能带给权利人真正的安全。
其次、由于美国、欧盟、加拿大和日本等众多国家已经对电子商务商业方法给于专利保护,这实际上给我国从事电子商务的企业带来巨大的法律风险,这种法律风险反过来要求建立我国的电子商务商业方法专利保护制度;
网络经济无地域限制,电子商务更是跨越时空,这使得传统上专利保护的“属地主义”原则正在面临挑战。美国是网络经济最发达最集中的地区,也是"B to B""B to C"等电子商务模式的发源地。随着大量的电子商务的商业方法在美国获得专利保护,必然对全世界的电子商务发展产生微妙而深远的影响。其结果很可能导致国际上有关电子商务的专利侵权诉讼日益增加,使得他国电子商务的经营者充满法律风险。例如前述亚马逊公司取得了“一点通”(One click ordering)专利,其所覆盖范围实际上远超美国国界,在因特网上,只要经营网络零售业务的公司所应用的销售方法软件表现出与之相同或近似,都可能成为被诉对象。目前我国电子商务虽处于迅速发展之中,但无论是"B to B"还是"B to C"等模式,很多是照搬或模仿美国的商业方法,其中潜在法律风险不言而喻,加入WTO之后,此种风险系数越加放大。
这种风险要求我国在电子商务商业方法的保护上采取与其他国家相同的立场,这一方面是为了促使我国电子商务企业随时注意美国、日本等国在电子商务商业方法上所申请的专利,从而防范可能的风险,另一方面也是为我国企业在全新的领域获得自主知识产权创造新的契机,从而促进我国电子商务的健康发展。
电子商务商业方法属于专利客体
在我国,依照《专利法》第2条的规定,专利的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。其中实用新型和外观设计均不对方法提供保护。显然,如果电子商务商业方法软件希望获得专利保护,只能通过申请方法发明专利来实现。
然而,依照《专利法实施细则》第2条第1款的规定,专利法所称发明,是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由该定义可以看出,我国专利法对于发明专利客体的界定,注重的是其技术性,具体地说,该拟专利的客体必须属于技术领域(technical field )、具有技术性质(technical character)、可以解决某个技术问题(technical problem),并必须具有技术特征(technical features)。抽象观念、自然法则、物理现象等不能获得专利,艺术、图像、仅仅是数据和资料的排列的数据库也是如此。
这种注重客体技术性的倾向还表现在专利法第25条第1款第2项和《专利审查指南》规定中,根据《专利审查指南》的定义,智力活动,是指人的思维运动,它源于人的思维,经过推理、分析和判断产生出抽象的结果,或者必须经过人的思维运动作为媒介才能间接地作用于自然产生结果,它仅是指导人们对信息进行思维、识别、判断和记忆的规则和方法,没有采用技术手段或者利用自然法则,也未解决技术问题和产生技术效果,因而不构成技术方案,组织、生产、商业实施和经济等管理的方法及制度属于智力活动的规则和方法。
笔者认为,《专利法》和《专利审查指南》的前述界定背离了发明专利客体的主要特征,电子商务商业方法软件要获得专利保护,必须突破或者修正现行专利法对发明专利客体的界定。
众所周知,专利制度下的专利权与物权制度下的所有权尽管都是具有对世性的绝对权利,但两者的制度目的完全不同,所有权的制度目的在于保障权利人对物的占有进而促进物之利用,而专利权的制度目的在于以公共财富补偿开发人的开发成本并刺激开发人的创造欲望,从而鼓励技术创新,因此,专利制度的本质在于如何平衡开发人的利益与社会公众的利益,故而专利制度与所有权不同,没有多少道德或者政治制度的色彩,完全是一种技术性的利益分配机制,严格的说,它本身并没有保护什么。因此,我们可以认为,某项发明作为客体获得专利,并不是因为该发明本身的技术性特征,而是因为该发明具有产业上的实用性、该发明的公开能够给社会带来利益,所以社会应当向发明人支付报酬。
综上所述,笔者认为,专利法和《专利审查指南》关于发明专利的界定在强调发明专利客体技术性特征的同时,偏离了发明专利的制度目的,有逐末舍本之嫌, 应当予以修正,实现从发明专利审查的重点从“技术性”转向“实用性”的转化。
但是,需要特别指明的是,这种转化仅仅是重点的转移,而不是彻底否认发明专利的技术特征,只有具备计算机程序的电子商务商业方法才能成为可专利的客体。纯粹的商业方法与智力活动和抽象思想一样,都不应该给予专利保护,因为专利制度不应该限制人的智力活动和思考能力,不应该限制人类创新的基础和源泉。

电子商务商业方法软件构成专利的实质要件分析
在确定一件商业方法软件发明属于专利法保护的客体之后,能否授予其专利权,取决于该商业方法本身的新颖性、创造性和实用性,这里需要说明的是,由于互联网地域非地域性,任何商业方法专利权所覆盖的范围都大大超出了一国的本土,谁掌握了专利谁就掌握了电子商务经济的主动权,就控制了现存的或者潜在的市场利益,也就同时掌握了电子商务的未来。因此商业方法的专利保护不仅仅是一个法律的问题,它的背后潜藏着巨大的经济利益,追求此种利益的最大化和经济扩张正是目前专利大国扩大商业方法软件专利的深层原因。因此,相对于美国这样的专利大国,我国在授予电子商务商业方法软件专利时必须提高 “入门台阶”,严订审核标准,以免授权过多过泛而妨害我国电子商务的发展,只有具有实际应用价值、高度创新且已表现为计算机程序的商业方法才可授予专利。
(一)、新颖性
新颖性(Novelty)的概念一般都是从反面来进行定义的,即指一项发明是现有技术中没有的,依照《专利法》第22条第2款的规定,我国对专利新颖性判断采用“混合新颖性”标准。但鉴于电子商务运营无国界的特点,如果仍然采用“混合新颖性”标准,将无法准确判断电子商务方法软件的新颖性。因此,笔者认为,在判断商业方法软件专利的新颖性时,应该参照澳大利亚等国家的规定,采用“绝对新颖性”标准,即该专利申请“在世界范围内未以文字公开过、在本国未通过使用而公开的发明,视为具备了新颖性。”
(二).创造性
创造性(Inventiveness),又称为非显而易见性,依照我国《专利法》第22条的规定,发明的创造性是指与是指同申请日以前已有的技术相比,该发明有突出的实质性特点和显著的进步,而依照欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技术会议的一致认识,已被人们实施了的公知的商业方法只能做通常的自动化处理得到的发明不具有创造性。
根据上述界定,判断某项电子商务商业方法专利是否具有创造性,是通过和现有技术相比较来进行的。因此,在先技术的检索在商业方法软件申请的审查上有举足轻重的意义,它是决定一项发明能否通过创造性审查的第一步,然而,“在先技术”资料的缺乏和判断上不统一成为商业方法软件专利审查的严重障碍。
就美国目前所授予的商业方法专利来看,这些商业方法本身在现实生活中早已存在, 专利权人只不过最先把其应用于网络空间而已,其新颖性与创造性令人怀疑。
同时目前实现“在先技术”的统一标准尚存在困难,尽管商 业方法以前就已被人们使用,但并没有被充分记载,专利局有时很难找到这个领域的文 献;
为了解决这个难题,美国国会通过特别法案,向专利局追加拨款,建立这一数据库,而日本专利局也于1997年建立了一个计算机软件数据库。在2000年欧盟、美国和日本三方专利局的第18次技 术会议上,如何实现商业方法软件“在先技术”的高效检索已经正式列入了解决的日程, 三方专利局正在寻求一种可以执行的审查指南以适应三国的专利制度同时也兼顾其他国家。
(三).实用性
实用性(Utility)主要是指能够在产业上应用并具有实际的效果。实用性应该是商业方法软件专利的三性要求中最容易符合要求的,因为计算机软件本身带有工具性,一个软件除非是完全脱离实际,无法应用在商业上,否则就应该视为具有了实用性。

结 论
通过前述分析,我们认为,对于因特网上电子商务商业方法软件给予专利保护,尽管争议甚大,甚至可能会产生一定的负面影响,但它符合专利制度的宗旨,可以刺激和推动电子商务的发展,具有可专利性。
但是,我们要再次强调的是,在给与电子商务商业方法专利保护的同时,应当持谨慎的态度,应当否定纯粹商业方法发明的可专利性,尽管我们认为专利制度不应当局限于对有关技术的发明创造给予保护,但是专利制度毕竟一直是在技术环境中发展起来的法律制度,这种制度必然已经带有技术性的特点,因此,纯粹商业方法发明与这种制度相去甚远,不能给于专利保护。
参考文献:
Ronald J. Mann, The Myth of the Software Patent Thicket: An Empirical Investigation of the Relationship Between Intellectual Property and Innovation in Software Firms, American Law & Economics Association Annual Meetings, 21-22.
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上海市畜禽养殖管理办法

上海市人民政府


上海市畜禽养殖管理办法

上海市人民政府令
第 20 号

  
  《上海市畜禽养殖管理办法》已经2004年3月1日市政府第32次常务会议通过,现予发布,自2004年4月15日起施行。

市长 韩正
二○○四年三月十二日

上海市畜禽养殖管理办法
(2004年3月12日上海市人民政府令第20号发布)


  第一条(目的)
  为了规范畜禽养殖行为,防止畜禽疫病和有毒有害物质残留对人体的危害,防治畜禽养殖污染,促进本市畜牧业可持续发展,根据有关法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条(适用范围)
  本市范围内畜禽养殖区域的规划布局,畜禽养殖场的设置,畜禽的饲养,畜禽疫病和养殖污染防治及其相关的监督管理活动,适用本办法。
  第三条(管理部门)
  上海市农业委员会(以下简称市农委)和相关区(县)农业行政管理部门,负责本辖区内畜禽养殖区域的划分、畜禽养殖场的布局以及畜禽饲养、疫病防治的监督管理工作。
  上海市环境保护局和区(县)环境保护部门对辖区内的畜禽污染防治实施统一监督管理。
  规划、土地、卫生、质量技监、工商等行政管理部门按照各自职责,依法对畜禽养殖行为实施监督管理。
  第四条(畜禽饲养及疫病防治的日常监管部门)
  市和区(县)兽药饲料监督部门、动物防疫监督机构具体负责本辖区内畜禽饲养、畜禽疫病防治的日常监督工作。
  第五条(畜禽养殖规划)
  市农委应当会同有关部门根据本市国民经济和城市发展的实际需要,制订本市畜禽养殖业的发展专项规划,报市人民政府批准后组织实施。
  相关区(县)农业行政管理部门应当根据本市畜禽养殖区域布局和畜禽养殖业的发展专项规划,制定本辖区内畜禽养殖业的发展专项规划,报同级人民政府批准后组织实施,并报市农委备案。
  第六条(分类管理)
  本市对大中型畜禽养殖场、小型畜禽养殖场和散养畜禽的农户实行分类管理。
  各级人民政府应当制订相关政策和措施,规范发展大中型畜禽养殖场,扶持科技含量高的种源生产,引导其逐步实现集约化生产、标准化管理、产业化经营。
  本市限制和调整小型畜禽养殖场,符合环保要求和动物防疫条件的,促使其逐步过渡为大中型畜禽养殖场;不符合的,限期治理或者关闭。
  本市对农户的散养畜禽行为予以指导。
  第七条(畜禽养殖区域的设置)
  本市畜禽养殖分为禁止养殖区、控制养殖区和适度养殖区。
  禁止养殖区内不得建立畜禽养殖场,已有的畜禽养殖场应当限期关闭;控制养殖区内不得新建、扩建畜禽养殖场,已有的小型畜禽养殖场应当逐步关闭;适度养殖区内可以新建、扩建、改建畜禽养殖场,但应当逐步减少小型畜禽养殖场。
  第八条(畜禽养殖区域设置的程序)
  禁止养殖区、控制养殖区和适度养殖区区域范围的划定和调整,由市规划局会同市农委、市环保局等部门根据国家有关规定、本市城市总体规划和畜禽养殖业发展需要提出,报市人民政府批准后公布实施。
  控制养殖区、适度养殖区所在地的区(县)人民政府可以根据区域养殖控制和管理的要求,会同有关部门划定本辖区内的禁止养殖区、控制养殖区或者禁止养殖区、控制养殖区和适度养殖区的具体区域边界,报市人民政府批准后组织实施。
  第九条(养殖规划编制和区域设置的公众参与)
  本市畜禽养殖区域设置和大中型畜禽养殖场发展规划,应当听取相关行政部门、行业协会、专业团体和公众的意见。
  区(县)人民政府划定畜禽养殖区域,应当听取当地居民的意见。
  第十条(畜禽养殖场的设立)
  新建、改建和扩建畜禽养殖场,应当符合本市畜禽养殖业规划布局,按照建设项目环境保护法律、法规的规定,进行环境影响评价后,办理有关审批手续。
  畜禽养殖场应当符合环境保护和动物防疫条件,并按照国家规定向环保部门和动物防疫监督机构申领《排污许可证》和《动物防疫合格证》。未取得《排污许可证》、《动物防疫合格证》的,不得从事畜禽养殖活动。
  本市鼓励畜禽养殖场实行企业化管理,办理工商登记注册。
  第十一条(畜禽养殖场设置的限制)
  控制养殖区内改建和适度养殖区内新建、扩建、改建畜禽养殖场的,应当符合当地环境承载量的要求。
  禁止水禽与旱禽、家畜与家禽混养。养鸡场与水禽养殖场应当相互间隔一定距离。具体间隔距离,由市质量技术监督局会同市农委制订。
  第十二条(种畜禽繁育)
  种畜禽繁育,应当达到国家和本市规定的健康合格标准。
  需要引进种畜禽的,应当按照规定实行隔离饲养,对经观察、检疫确认为健康的种畜禽,方可并群饲养。
  第十三条(饲养要求)
  畜禽养殖场应当根据畜禽不同生长时期和生理阶段,按照国家和本市规定的畜禽养殖技术规程的标准和要求进行饲养。市质量技术监督局应当会同市农委等部门根据本市情况,制定畜禽养殖相关的地方标准,并组织实施。
  畜禽养殖场应当按照国家规定科学、合理地使用饲料和饲料添加剂。禁止使用餐厨垃圾或者食品加工过程中产生的动物制品废弃物饲喂畜禽。禁止在水源保护区内的水面从事任何水禽放养活动。
  第十四条(畜禽养殖场饲养人员要求)
  患有人畜共患传染病的人员不得直接从事畜禽养殖场的畜禽饲养。
  畜禽养殖场饲养人员应当符合国家规定的卫生健康标准,按照防疫要求做好个人卫生和消毒工作,并接受专业知识的教育。畜禽养殖场饲养人员的生活区域应当与畜禽养殖区域分开。
  第十五条(用药安全管理)
  畜禽养殖场应当在专职兽医的指导下正确使用兽药,实行用药安全记录。应当按照国家规定的停药期实行宰前停药。不得擅自使用兽药或者在饲料中添加兽药、药物饲料添加剂。
  禁止使用假、劣兽药和其他禁止使用的兽药。
  第十六条(畜禽免疫规定)
  畜禽养殖场应当建立畜禽疫病免疫程序,做好免疫工作。
  畜禽养殖场和散养畜禽的农户应当按照国家强制免疫的规定,配合实施强制免疫,并对免疫过的畜禽佩带动物免疫标识。
  第十七条(传染病控制)
  发生畜禽传染病或者疑似传染病时,畜禽养殖场和散养畜禽的农户应当及时向当地动物防疫监督机构报告疫情,不得瞒报、谎报或者阻碍他人报告动物疫情。发生人畜共患传染病时,应当服从卫生部门实行的防治措施,配合卫生部门及时对有关密切接触者进行医学观察。
  第十八条(严重疫病发生时的应急措施)
  发生一类动物疫病时,疫区或者受威胁区内的畜禽养殖场和散养畜禽的农户应当根据疫病种类及时做好隔离、消毒等工作,服从所在地人民政府依法采取的封锁、隔离、扑杀、销毁、消毒、紧急免疫接种等强制性控制、扑灭措施。
  发生一类动物疫病时,为防止疫病扩散,可以对疫区及其周边区域的同种畜禽,在一定期限内实施暂缓畜禽养殖措施。实施暂缓畜禽养殖措施的区域、时限和补救方案,由市农委会同有关部门提出,报市人民政府决定。
  第十九条(病、死畜禽的无害化处理)
  畜禽养殖场和散养畜禽的农户应当按照国家规定的处理规程,对病、死畜禽进行无害化处理。对因发生一类动物疫病、重大动物疫病死亡或者扑杀的染疫畜禽,应当送交本市指定的病死畜禽无害化处理站处理。
  第二十条(畜禽养殖污染防治)
  畜禽养殖场排放污染物,应当符合国家和本市规定的排放标准。
  本市鼓励畜禽养殖场将畜禽粪便生态还田,或者用以生产沼气、有机肥料等物质。畜禽养殖场按照规范实施畜禽粪便还田的,视作达标排放。畜禽粪便生态还田的具体规范,由市环保局会同市农委制订并公布。
  畜禽养殖场应当设置符合环保要求的畜禽粪便的堆放场所,实行无害化处理,并采取有效措施,防止畜禽粪便的散落、溢流。畜禽养殖场不得任意向水体或者其他环境直接排放畜禽粪便、沼液、沼渣或者污水等。
  第二十一条(污染排放的监督)
  本市畜禽养殖场实施排污申报、排污许可证和排污收费制度。
  各级环境保护部门应当按照各自职责,对畜禽养殖活动的污染防治实施监督管理。
  第二十二条(畜禽销售)
  畜禽养殖场出售畜禽,应当向当地动物防疫监督机构提前报检,取得有效的检疫证明后方可出售。禁止出售未经检疫或者检疫不合格的畜禽。
  畜禽养殖场出售的畜禽应当符合国家规定的药物残留标准。禁止出售药物残留超过国家标准的畜禽。
  第二十三条(畜禽屠宰)
  本市对出售的畜禽,按照国家和本市有关规定实行定点屠宰、集中检疫。
  畜禽养殖场送交定点屠宰场屠宰畜禽的,应当提供产地检疫合格证明。
  第二十四条(畜禽疫病保险)
  支持本市农业保险机构实行动物疫病保险,鼓励畜禽养殖场参与动物疫病投保。
  第二十五条(畜禽养殖档案)
  畜禽养殖场应当建立涉及养殖全过程的养殖档案,确保畜禽产品质量的可追溯性。畜禽养殖档案包括畜禽繁育、饲料配方、畜禽免疫、疾病诊疗、兽药使用、粪便处理、病死畜禽无害化处理、畜禽销售等档案和记录。
  畜禽养殖档案应当真实、完整、及时,不得伪造,并至少保留两年。
  第二十六条(擅自设立的法律责任)
  擅自在禁止养殖区内新建或者控制养殖区内新建、扩建畜禽养殖场的,由市或者区(县)人民政府依法责令其关闭或者限期迁移。
  未按建设项目环境保护有关规定办理有关审批手续,擅自新建、改建、扩建畜禽养殖场的,由环境保护部门依照环境保护的法律法规规定予以处罚。
  第二十七条(违反养殖规定的法律责任)
  畜禽养殖场有下列行为之一的,由市和区(县)农业行政管理部门委托兽药饲料监督部门予以警告,并责令改正;对拒不改正的,处以2000元以上2万元以下的罚款:
  (一)使用餐厨垃圾或者食品加工过程中产生的动物制品废弃物饲喂畜禽的;
  (二)擅自使用兽药,或者擅自在饲料中添加兽药或者药物饲料添加剂的。
  第二十八条(违反畜禽防疫规定的法律责任)
  畜禽养殖场有下列行为之一的,由市和区(县)农业行政管理部门委托动物防疫监督机构予以警告,并责令改正;对拒不改正,处以2000元以上2万元以下的罚款:
  (一)水禽与旱禽、家畜与家禽混养的;
  (二)未建立畜禽疫病免疫程序,未按规定实施强制免疫或者强制免疫后未佩带免疫标识的;
  (三)对染疫或者病、死畜禽未作无害化处理的。
  第二十九条(违反畜禽销售规定的法律责任)
  擅自销售药物残留超过国家规定标准的畜禽的,由市和区(县)农业行政管理部门委托兽药饲料监督部门予以销毁,并处以3000元以上3万元以下的罚款。
  第三十条(相关法律法规规定法律责任的适用)
  畜禽养殖场及其相关责任人员违反环境保护、兽药、饲料和动物防疫管理的规定,法律、法规、规章有处罚规定的,按照相应规定予以处罚。
  第三十一条(依法追究刑事责任)
  畜禽养殖场或者散养畜禽的农户逃避检疫,引起重大动物疫情,致使养殖业生产遭受重大损失或者严重危害人体健康的,依法追究其刑事责任。
  第三十二条(有关用语含义)
  本办法所称的大中型畜禽养殖场,是指养殖规模在年存栏量为500头以上的猪、100头以上的牛、3万羽以上的禽类的养殖场及其他相当规模的畜禽养殖场;小型畜禽养殖场,是指养殖规模在年存栏量500头以下的猪、100头以下的牛、3万羽以下的禽类的养殖场及其他相当规模的畜禽养殖场;散养畜禽的农户,是指基本用于自给需要而利用宅前屋后零星饲养畜禽的农民家庭。
  本办法所指的畜禽养殖污染,是指畜禽养殖场畜禽养殖过程中排放的废渣(畜禽粪便、畜禽舍垫料、废饲料及散落的毛羽等固体废物)、污水及恶臭等对环境造成的危害和破坏。
  第三十三条(过渡条款)
  本办法实施前已经建成的畜禽养殖场,在禁止养殖区内的,由区(县)人民政府按照市人民政府规定的期限安排关闭事宜;在控制养殖区、适度养殖区内的,由区(县)人民政府制定实施方案,并组织限期整治。
  第三十四条(实施日期和废止事项)
  本办法自2004年4月15日起实施。1995年3月7日上海市人民政府发布的《上海市畜禽污染防治暂行规定》同时废止。


南京市房地产交易管理办法

江苏省南京市人民政府


南京市房地产交易管理办法



2003年8月28日南京市人民政府常务会议审议通过 2003年9月4日南京市人民政府令第219号公布 自公布之日起施行




              第一章 总则

 第一条 为加强城市房地产交易管理,维护房地产市场秩序,保障房地产交易当事人的合法权益,根据《中华人民共和国城市房地产管理法》等法律、法规的规定,结合本市实际,制定本办法。

 第二条 凡在本市行政区域国有土地范围内从事房地产交易,实施房地产交易管理,均应当遵守本办法。

 第三条 本办法所称房地产交易管理,包括对房地产转让、房屋租赁、房地产抵押以及房地产中介等房地产交易活动的管理。

 第四条 房地产交易应当遵循平等、自愿、诚实信用的原则。

 第五条 南京市房产管理局(以下简称市房管机关)是本市房地产交易的行政主管部门。重大、复杂的房地产转让由市房管机关会同国土部门进行管理。区、县房产管理部门(以下简称区、县房管机关)按权限分工负责所辖区内的房地产交易管理。市、县房地产交易管理机构受市、县房管机关委托,负责房地产交易的日常管理工作。国土、建设、规划、工商、财政、物价、国资等部门应当在各自职责范围内协同房管机关做好房地产交易管理工作。

 第六条 房地产转让、抵押、出租的,其房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押、出租。

             第二章 一般规定

 第七条 从事房地产交易活动、办理房地产交易手续,当事人应当持有相应的房地产权利证书等合法证件。

 第八条 有下列情形之一的房地产,不得进行交易:
  (一)司法机关和行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制房地产权利的;
  (二)共有房地产未经其他共有人书面同意的;
  (三)权属有争议的;
  (四)已批准实施拆迁的;
  (五)未经国资部门批准的行政事业单位房地产;
  (六)依法收回土地使用权的;
  (七)法律、法规规定不得交易的其他情形。

 第九条 房管机关办理房地产交易手续应当自当事人提交申请之日起30日内办理完毕,对不符合规定条件的,应当自当事人提交申请之日起10日内作出不予受理的答复,并说明理由。

 第十条 房地产交易应当使用书面合同。
  房地产开发企业、房地产中介机构,不得强制使用其制作的格式合同。

 第十一条 办理房地产交易手续,交易当事人应当如实申报房地产交易价格,并按国家有关规定缴纳税费。

             第三章 房地产转让

 第十二条 房地产转让是指房地产权利人通过买卖、交换、赠与或下列方式将其房屋所有权、土地使用权转移给他人的行为:
  (一)以房地产投资、入股的;
  (二)以土地使用权投资,与他人联合开发房地产,使房地产权属发生转移的;
  (三)因房地产权利人合并房地产权属随之转移的;
  (四)以房地产抵偿债务的;
  (五)以产权调换方式安置被拆迁人房屋的;
  (六)按房改规定或优惠政策售房及准予再转让的;
  (七)法律、法规规定的其他情形。

 第十三条 房地产转让人应当是依法领取房地产权利证书的房地产权利人。
  房地产受让人应当是自然人、法人和依法拥有独立财产权的其他组织。

 第十四条 除法律、法规另有规定外,房地产转让合同自当事人签订之日起成立。房地产转让当事人应自合同签订之日起(预售的商品房自竣工合格之日起)30日内,向市、县房管机关申请办理过户登记手续。房地产的转让,以核准的过户登记为房地产权利的交付。受让人自核准过户登记之日起,取得转让的房地产权利。

 第十五条 以出让方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当符合下列条件:
  (一)按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金,并取得土地使用权证书;
  (二)按照出让合同约定进行投资开发,属于在建房屋工程的,完成房屋开发投资总额的25%以上,属于成片开发土地的,形成工业用地或者其他建设用地条件。

 第十六条 以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,由市、县房管机关审查,报市、县人民政府审批。准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续。有下列情形之一的,可以不办理土地使用权出让手续,转让方应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或依照市人民政府的规定处理:
  (一)经市规划行政主管部门批准,转让后的土地用于建设《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十三条规定项目的;
  (二)转让私有住宅的;
  (三)按照国家房改规定出售公有住房的;
  (四)转让的房地产暂时难以确定土地使用权出让用途、年限和其他条件的;
  (五)根据城市规划土地使用权不宜出让的;
  (六)市人民政府规定的不需办理出让手续的其他情形。

 第十七条 房地产开发企业出售其建设的商品房,应当向市、县房管机关申领商品房预(销)售许可证,申领商品房预(销)售许可证应当符合下列条件:
  (一)已交付全部土地使用权出让金,取得土地使用权证书;
  (二)持有建设工程规划许可证;
  (三)按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资25%以上;
  (四)已确定工程进度和竣工日期;
  (五)已与在本市注册登记的银行签订了预售款监管协议;
  (六)已制定房屋使用公约,并与物业管理企业签订了前期物业管理合同。销售已竣工商品房的,还应当持有商品房竣工合格证。向境外销售商品房的,除符合前款规定条件外,还应当持有准予外销的批准文件。

 第十八条 房地产开发企业转让已部分预售的在建商品房的,应当书面告知预购人,预购人在被告知后30日内,有权解除合同。预购人未按前款规定解除合同的,在建商品房的受让人继续履行商品房销售合同。

 第十九条 房地产开发企业受让未竣工的房地产后需销售的,应当按本办法第十七条规定申请领取商品房预(销)售许可证。

 第二十条 预售商品房,预售人应当出示商品房预(销)售许可证,并于合同签订后30日内,向市、县房管机关申请合同备案登记。

 第二十一条 预购的商品房在登记备案后竣工前再转让的,当事人应当自转让合同签订后10日内,向市、县房管机关申请办理变更备案登记手续。并应当符合下列规定:
  (一)未付清购房款的,预购人应征得预售人的书面同意;
  (二)已付清购房款的,应由预购人书面告知预售人。未按前款规定转让的,转让合同对预售人无效。

 第二十二条 预售人改变已预售商品房的建筑设计,涉及合同约定的预购人权益的,应当征得预购人同意,并与预购人修订合同有关条款。预售人擅自改变预售合同约定的商品房式样、结构、装修标准,严重损害预购人权益的,预购人可以解除合同,并由预售人承担赔偿责任。预购人未解除合同的,可不承担所购商品房改变后所获增益部分的价款。

 第二十三条 除当事人另有约定外,实际交付的商品房面积与预售合同约定面积不一致的,应当按下列规定处理:
  (一)约定的面积与实际交付的面积相差在土1%以内(含本数)的价款,购销双方实行多退少补;
  (二)实际交付的面积大于合同约定面积的1%(不含本数)的,预购人可不承担增加面积的价款;
  (三)实际交付的面积小于合同约定面积的1%以上(不含本数)的,预售人应当按实际交付的面积结算退还多收的价款;
  (四)实际交付的面积小于合同约定面积的5%以上(含本数)的,预购人有权解除合同,并由预售人承担赔偿责任。实际交付的商品房面积以房屋所有权证的记载为准。

 第二十四条 商品房销售广告必须载明商品房预(销)售许可证的批准文号。

 第二十五条 建筑设计为独立成套的房屋不得分割转让。配套使用的房屋附属设施、附属设备、共用部位不得单独分割转让,国家另有规定的除外。

 第二十六条 房地产转让时,转让人与他人之间基于相邻关系而产生的权利、义务,随房地产转让一并转归受让人。

             第四章 房屋租赁

 第二十七条 房屋租赁是指房屋所有权人作为出租人将其房屋出租给承租人使用,由承租人向出租人支付租金的行为。以联营、承包、入股等名义,提供房屋给他人使用,并收取价金而不承担经营风险的,视同房屋出租。

 第二十八条 有下列情形之一的,须经市、县房管机关批准:
  (一)向境外人员、法人或其他组织出租房屋的;
  (二)未建成的商品房预租的;
  (三)法律、法规规定的其他情形。

 第二十九条 房屋租赁当事人应当自合同签订后30日内向房屋所在地的区、县房管机关办理登记备案手续。涉外房屋租赁应当向市县房管机关办理登记备案手续。未经登记备案的,承租人不得对抗第三人。

 第三十条 专门从事房屋租赁经营的单位,领取《房屋租赁证》后,还应当向工商管理部门申领取营业执照,方可从事房屋租赁经营活动。

 第三十一条 出租公有住房和出租直管非住宅公有房屋的租金,应当执行政府制定的租金标准;出租私有房屋和其他出租房屋用于生产、经营活动的,其租金由租赁当事人协商议定。

 第三十二条 在房屋租赁期限内,承租人死亡的,其继承人有权终止合同。公有住宅的承租人死亡时,与其同户籍同住二年以上的家庭成员履行合同的,可以继续承租。

 第三十三条 租赁期届满,承租人应当将房屋交还出租人。出租人默认承租人继续使用出租房屋并仍收取租金的,视为租赁期限不定合同,当事人可随时终止合同,但应当给对方必要的准备时间。

 第三十四条 除当事人另有约定外,出租人承担出租房屋的修缮义务,并有权查勘房屋使用状况。

 第三十五条 承租房屋在使用中出现损坏的,承租人应当及时催告出租人,出租人不予维修的,承租人可自行维修,维修费用可以折抵租金。承租房屋在使用中出现损坏,承租人应当告知而未告知出租人,致出租人不能及时维修房屋而遭受损失的,由承租人承担责任。

 第三十六条 承租人需要拆改、装修承租房屋或增加附属设施、设备的,应当征得出租人书面同意。租赁期限届满,出租人同意保留装修的部分或增加的附属设施、设备的,应当按所存价值补偿承租人;不同意保留的,承租人应当将承租房屋恢复原状。当事人另有约定的除外。

 第三十七条 承租人有下列行为之一的,出租人有权解除租赁合同,造成损失的,由承租人承担赔偿责任:
  (一)擅自转租、转让、转借或调换使用承租房屋的;
  (二)擅自改变房屋用途或结构的;
  (三)利用承租房屋进行违法活动的;
  (四)无正当理由经出租人催告仍拖欠租金累计达六个月以上的;
  (五)其他严重损害出租人权益的。

 第三十八条 出租人有下列行为之一的,承租人有权解除租赁合同,造成损失的,由出租人承担赔偿责任:
  (一)隐瞒产权或房屋瑕疵致使承租人无法使用的;
  (二)不及时履行维修义务的;
  (三)其他严重损害承租人权益的。

 第三十九条 在房屋租赁期间,因房屋所有权发生转移或设定他项权的,原租赁合同对承租人和新的所有权人或他项权人继续有效。

 第四十条 承租人经出租人同意可以在租赁期限内,将其承租的房屋转租给他人,并可获得收益。转租当事人应当按本办法第二十九条的规定办理登记备案手续。

 第四十一条 承租人依前条规定将房屋转租给他人的,其与出租人间的租赁关系继续有效。转租的承租人在转租期限内,给出租人造成损害的由转租人负赔偿责任。

 第四十二条 经房屋所有权人同意,承租人有偿转让公有房屋使用权的,原租赁关系终止。

             第五章 房地产抵押

 第四十三条 房地产抵押是指抵押人将其合法的房地产以不转移占有的方式向抵押权人提供债权担保的行为。债务人不履行债务时,债权人有权以抵押房地产转让所得价款优先受偿。

 第四十四条 下列房地产不得设定抵押:
  (一)学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其它社会公益设施;
  (二)列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其它建筑物;
  (三)已出租给职工的住宅;
  (四)法律、法规规定的其他不得抵押的房地产。

 第四十五条 房地产抵押当事人应当自合同签订后30日内,向市、县房管机关申请办理抵押房地产登记。房地产抵押合同自登记之日起生效。

 第四十六条 两宗以上的房地产为同一债权担保的,视为同一房地产抵押权。

 第四十七条 抵押已出租房屋的,抵押人应当告知抵押权人租赁情况。处分抵押房屋时,租赁合同对于房屋的受让人仍然有效。出租已设定抵押的房屋,租赁关系自处分抵押房地产时解除,租赁合同对于抵押权人和房屋的受让人无效。

 第四十八条 按份共有的房地产,抵押人在征得其他共有人书面同意后,可在其应有份额内设定抵押。

 第四十九条 共同共有的房地产在房地产抵押期限内,共有人析产的,析产后的各房地产担保全部债权。

 第五十条 以房地产设定最高限额抵押的,可以抵押房地产的价值为预期债权的最高限额。债权结算后债权数额不及最高限额的,以实际发生的数额为担保额;超出最高限额的部分不属担保范围。

 第五十一条 由银行代付购房款的预购商品房(包括预购政府优惠出售的房屋)贷款抵押或在建房屋抵押的,抵押当事人应当自抵押合同签订后30日内向市、县房管机关申请办理抵押预登记。房屋在债务履行期限内竣工的,抵押当事人应当凭预登记证明办理抵押登记手续。在预登记期间,抵押权人可要求抵押人再提供其他形式的担保。在建房屋抵押担保的债权,以该房地产项目已完工部分的价值为限。

 第五十二条 预购商品房在抵押预登记期间,商品房购销双方不得擅自转让、变更、解除、终止商品房合同。预购商品房设定抵押后,预购商品房合同由抵押权人收存。

 第五十三条 抵押合同发生变更或抵押关系终止的,抵押当事人应当在变更或终止之日起15日内,到原登记机关办理变更或者注销抵押登记手续。

 第五十四条 抵押人转让抵押的房地产,应当通知抵押权人并告知受让人抵押情况;未履行通知、告知义务或转让价款明显低于其担保债权而未征得抵押权人同意的,其转让行为无效。转让已登记抵押的房地产,抵押人提前清偿担保债权或向与抵押权人约定的第三人提存的,抵押权人应当会同受让人按本办法第五十三条的规定办理注销抵押登记手续。

 第五十五条 因城市建设需要,将已抵押的房地产列入实施拆迁范围的,抵押人应当及时通知抵押权人,债务人可以提前清偿债务或由抵押人变更抵押的房地产。债务人不能提前清偿或抵押人不能变更抵押房地产的,拆迁安置取得的房地产或安置费为抵押财产。

 第五十六条 抵押房地产的土地使用权为划拨取得的,抵押权人以处分抵押房地产所得价款扣除应当上交的土地收益后的余额优先受偿。

            第六章 房地产中介服务

 第五十七条 房地产中介服务是指有资质的企业法人或其他经济组织,以营利为目的,进行房地产经纪、房地产咨询、房地产评估等经营活动。

 第五十八条 从事房地产经纪活动的机构,应当向市房管机关申领资质证书。经市房管机关会同工商部门审核后,符合条件的,颁发《房地产经纪机构资质证书》。从事房地产评估活动的机构,应当持有市房管机关颁发的《房地产评估机构资质证书》。涉及国有资产评估的,还应当持有国有资产管理部门颁发的资质证书。

 第五十九条 中介机构申请资质证书应当符合下列条件:
  (一)从事房地产咨询业务的,具有房地产以及相关专业中等以上学历、初级以上专业技术职称人员应当占员工总数的半数以上;
  (二)从事房地产经纪业务的,具有高中以上文化程度、从事房地产相关行业工作三年以上的人员应当不少于三名;
  (三)从事房地产评估业务的,应当具有与其资质相应的房地产注册评估师。

 第六十条 房地产中介机构与房地产开发企业签订商品房代理销售合同的,当事人应当自合同签订后10日内向市、县房管机关办理合同备案手续。

 第六十一条 从事中介业务的人员,应当向市房管机关申领相应的《房地产经纪人员资格证》、《房地产估价师注册证》或《房地产估价人员岗位合格证书》。

 第六十二条 房地产中介人员只能在一个中介机构从业,并不得以个人名义从事中介业务。中介机构人员在从事房地产交易居间、代理活动时,应当明示其中介机构从业人员身份。

 第六十三条 房地产中介机构从事中介活动,应当查验当事人提供的有关房地产权属证书等证件,不能提供或提供的证书、证件不符合规定的,中介机构应当拒绝委托。

 第六十四条 经中介机构居间介绍的房地产交易合同,被行政机关或司法机关确定为无效合同或因其虚假介绍而至合同不能履行的,中介机构应当向委托人退还收取的费用。

              第七章 罚则

 第六十五条 违反本办法,有下列行为之一的,由房管机关或其委托的房地产交易管理机构予以处罚:
  (一)违反本办法第十四条第一款、第二十八条、第四十五条的规定,未办理交易批准手续或逾期登记的,责令其补办手续,并可处以1000元以下的罚款;
  (二)违反本办法第十一条的规定,不申报或不如实申报房地产交易价格,可处以1000元以下的罚款;
  (三)违反本办法第十七、十九条的规定,未领取预(销)售许可证销售商品房的,责令其限期改正,有违法所得的,可处以30000元以下的罚款;没有违法所得的,可处以10000元以下罚款;
  (四)违反本办法第二十条、第二十一条第一款、第二十九条第一款、第四十条第二款、第六十条规定,未办理有关登记备案手续的,责令其补办手续,并可处以1000元以下的罚款;
  (五)违反本办法第五十八条、第六十一条的规定,未取得房地产中介资格,擅自从事房地产中介业务的,责令其限期改正,有违法所得的,可处以30000元以下的罚款;没有违法所得的,可处以10000元以下罚款;
  (六)违反本办法第六十二条规定的,责令其限期改正,并可处以500元以上1000元以下的罚款。

 第六十六条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议、不起诉,又不履行行政处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。

 第六十七条 房地产交易出现纠纷的,双方当事人应当协商解决。协商不成的可以依法向房地产所在地的仲裁机构申请仲裁,也可以直接向人民法院起诉。

 第六十八条 因工作人员工作过失,造成房地产交易当事人经济损失的,房管机关应当负赔偿责任。

 第六十九条 房地产交易管理的工作人员滥用职权、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

              第八章 附则

 第七十条 本办法由市房产管理局负责解释。

 第七十一条 本办法自发布之日起施行。